裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第2447號刑事判決
裁判日期：民國97年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第2447號
上訴人臺灣 桃園 地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於臺灣桃園女子監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第1493號，中華民國97年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第12141號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○與同案被告 趙俊詞 （所涉販售第二級毒品等罪業經判處罪刑確定）共同基於販售毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由同案被告趙俊詞於附表所示時地販賣安非他命予人，而甲○○則負責保管、支應販毒所需金錢，因認被告甲○○涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決﹔而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明方法，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項及第161條第1項分別定有明文。
是以，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（參照最高法院四十年臺上字第八六號及七十六年台上字第四九八六號判例意旨）。
三、查公訴人據以認被告甲○○涉犯上揭販賣第二級毒品罪嫌，無非係依被告甲○○與同案被告趙俊詞同居處所房間內查扣之現金新台幣104萬元，被告甲○○供稱係其所有，且所辯其係向母親借得做期貨買賣等語，核與證人即被告甲○○之父 林財福 於檢察官偵訊時證述非其與妻林陳玉英所交付一詞相異，所辯核與事實不符，且有被告甲○○向同案被告趙俊詞借款二萬元之簡訊內容照片附卷可稽等為其主要之論據。訊據被告甲○○固供承與同案被告趙俊詞共同居住於臺北縣三重市○○街一四七之四號八樓之租賃處所，而因同案被告趙俊詞涉嫌販賣毒品犯行，經警在該租賃處所房間內查扣之現金104萬元係其所有等事實，惟堅詞否認有何與同案被告趙俊詞共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，並辯稱：一百零四萬元是伊的，那是伊當服務小姐存起來的，不是販毒的資本，伊之前因為不敢讓家人及趙俊詞知道 伊有 在做應召小姐，所以在警局才會說是跟伊爸媽借來的，但伊真的沒有跟趙俊詞一起販賣第二級毒品云云。經查：
(一)被告甲○○就查扣之一百零四萬元現金來源，於警詢及檢察官偵訊時，先供稱係向母親借來要做期貨之用等語（見偵查卷㈠第四二頁、偵查卷㈡第十二、第一○六頁），而於原審法院審理時則改稱係前往鄉村汽車旅館及三悅飯店當服務小姐存下來的云云（見原審卷第六二、一三一、一三二頁），嗣於本院訊問時則改稱：錢是伊從事應召小姐存下來的云云，先後供述已有不一，另參酌證人即被告甲○○之父林財福於檢察官偵查時證稱：被告甲○○之母親林陳玉英並沒有什麼工作，家中經濟不好，平常沒有什麼存款，伊戶頭內只有三十三萬元，林陳玉英沒有存款，伊及林陳玉英都沒有將錢交給被告甲○○保管，家中亦無存有現金云云（見偵查卷㈢第七五至七七頁），顯見被告甲○○於警詢及偵查中所稱該筆現金係向其母親借款而來一詞，核與事實不符﹔另經原審法院調取被告甲○○稅務電子閘門財產所得調件明細表三份，並查無被告甲○○有何薪資所得或其他金錢來源而有稅籍申報紀錄，復查無其所稱鄉村汽車旅館及三悅飯店相關給付薪資證明，是被告甲○○於原審法院訊問時所改稱金錢來源係從事服務小姐一節是否屬實，亦非無疑，惟被告甲○○本即無自證無罪之義務，縱然被告甲○○所持辯解前後不一，與事實不符，顯無可取，然亦不得因此資為反證其犯罪之論據。
(二)被告甲○○雖與同案被告趙俊詞同居一址，而同案被告趙俊詞因涉犯本件販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，並經原審法院判處罪刑確定在案，惟被告甲○○堅詞否認知悉及有與同案被告趙俊詞共同販賣毒品之犯行，而查同案被告趙俊詞涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命予 楊川興 、 蕭生吉 等人，依證人楊川興、蕭生吉於警詢及偵查中之指述均未稱被告甲○○亦同涉有本件販賣第二級毒品之犯行，另依卷附之監聽譯文所載，亦無法證明被告甲○○就同案被告趙俊詞販賣毒品甲基安非他命犯行知悉並與其有何犯意聯絡或行為分擔，此證人即任職臺北縣政府警察局板橋分局偵查隊小隊長陳之光於原審法院審理時到庭證稱：被告甲○○部分沒有明確事證，監聽趙俊詞電話時接電話之人大部分都為趙俊詞本人，其他人比較少，其他人也都是男生，伊也是因為監聽趙俊詞電話時，發現甲○○用其弟弟名義手機發簡訊詢問趙俊詞可否預支二萬元，才知道有甲○○這個人，但也無從因此簡訊內容懷疑甲○○有涉及不法或販毒，且從任何跡證亦無從認為所查扣現金一百零四萬元為販賣毒品所得云云（見原審卷第二二七至二三一頁），足認本件為警執行監聽被告趙俊詞使用電話期間，並無查悉被告甲○○有接聽買毒者來電或有任何犯罪參與情節，且為警在被告甲○○與同案被告趙俊詞同居處所房間內所查扣之現金一百零四萬元，依現場事證亦無從顯示係屬同案被告趙俊詞販賣第二級毒品所得之財物。且查，本件所查扣之一百零四萬元與同案被告趙俊詞本件經認定販賣之第二級毒品所得一萬五千元相差甚大，而同案被告趙俊詞所販賣毒品予如附表壹各編號所示之人之時間，與為警查扣該筆現金一百零四萬之九十六年五月十九日當日亦有一段期間差距，已難遽認該筆金錢為同案被告趙俊詞販賣第二級毒品所得之財物，實難僅因被告甲○○就其何以持有該筆104萬元之現金先後供述不一，即遽推論該筆現金一百零四萬元為同案被告趙俊詞販賣第二級毒品所得之財物，進而臆測自稱該筆現金為己所有之被告甲○○，應有與同案被告趙俊詞共同販賣第二級毒品甲基安非他命，而有事前謀議與行為分擔之情節。
(三)依卷附被告甲○○行動電話翻拍照片以觀，被告甲○○確有發送「老公：我要不先借支零用錢“二萬元”是準備母親節要給媽咪的啦！因為我打算坐飛狗巴士往中壢的末班車12：
45的回去家裡，所以請你先答覆我的請求。」、「因為是母親節快要來臨了，所以我想先預支二萬元給媽媽，你覺得好嗎？」等簡訊內容予同案被告趙俊詞，然該等文字顯與販賣第二級毒品之犯罪情節無關，又依被告甲○○供稱同居期間因趙俊詞不知道伊有在外做小姐有存款，他會負擔伊之日常生活費用，母親節伊才跟他借錢云云，固堪認同案被告趙俊詞有支應被告甲○○生活開銷，甚至被告甲○○有向被告趙俊詞預支費用之事實，然查為警所查扣之現金104萬元係由被告甲○○所持有，此據被告甲○○供承在卷，公訴人並據以認該現金104萬元係販賣毒品所得之物，惟若被告甲○○確有與同案被告趙俊詞共同販賣毒品甲基安非他命，其並持有依公訴人指訴係販賣毒品所得之現金，則被告甲○○又何需僅為區區二萬元再以簡訊向同案被告趙俊詞商借，是自難以被告甲○○為同案被告趙俊詞之同居女友，及擬向同案被告趙俊詞支借現金二萬元，即遽認被告甲○○有參與同案被告趙俊詞共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。
綜上所述，並查無何積極證據足資證明被告甲○○就同案被告趙俊詞販賣毒品甲基安非他命之犯行事前知悉並與其有何犯意聯絡或行為分擔，而經警查扣被告甲○○所有之現金一百零四萬元，被告甲○○固無法清楚交代金錢來源，惟被告甲○○本即無自證己無罪之義務，尚不能僅以其供述前後不一，與事實不符，即認定查扣之現金一百零四萬元為被告甲○○、趙俊詞二人販毒所得，及由被告甲○○負責保管、支應販毒所需金錢之情節，是本件被告既始終否認有與同案被告趙俊詞共同販賣毒品甲基安非他命之犯行，復查無何積極證據足資證明被告有公訴人指訴之上揭販賣毒品犯行，被告所辯並無販賣毒品甲基安非他命云云，應堪採信。被告犯罪尚屬不能證明，原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，經核並無不合，檢察官上訴意旨以被告就其所持有之新台幣104萬元來源，先後所述不一，所辯各節亦核與事實不符，且若該筆現金確屬被告所有，又何需向同案被告趙俊詞支借二萬元，足徵該筆現金104萬元係同案被告趙俊詞販毒所得而由被告負責保管，被告顯有與同案被告趙俊詞共同販賣毒品甲基安非他命之犯行，而指摘原審判決被告無罪係屬不當，惟此依上開所述，尚難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國97年7月31日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官陳春秋法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李佩真中華民國97年7月31日