裁判字號：最高法院88年台上字第6775號刑事判決
裁判日期：民國88年11月25日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十八年度台上字第六七七五號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人張迺良律師
林憲同 律師被告乙○○選任辯護人 田平安 律師右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年四月二日第二審判決（八十六年度上訴字第二○○三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第四三五六、九六七二、一八七一九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由
一、上訴人即被告甲○○部分：本件原判決撤銷第一審關於被告甲○○部分之科刑判決，仍論處被告甲○○依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，間接圖利罪刑，固非無見。
惟查㈠刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，其手段則應合法純潔、公平公正，以保障人權；倘證據之取得非依法定程序，而法院若容許該項證據作為認定犯罪事實之依據有害於公平正義時，因已違背憲法第八條、第十六條所示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等旨意（司法院大法官會議釋字第三八四、三九六、四一八號等解釋部分釋示參考），自應排除其證據能力。準此，實施刑事訴訟之公務員對被告或訴訟關係人施以通訊監察，如非依法定程序而有妨害憲法第十二條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，且從抑制違法偵查之觀點衡量，容許該通訊監察所得資料作為證據並不適當時，當應否定其證據能力。原判決採取法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）之通訊監察錄音關於 黃阿雪 與被告甲○○等人電話通訊譯文作為認定被告甲○○犯罪證據之一，但該通訊監察譯文究竟依何程序取得﹖是否合法﹖原審俱未調查說明，則其是否具有證據能力，非無疑義。原判決遽採為判斷之依據，難謂無違刑事訴訟法第一百五十五條第二項所稱「無證據能力，未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」之規定。㈡原判決認定被告甲○○於民國八十三年間，擔任中國石油股份有限公司（下稱中油公司）高雄煉油總廠（下稱高雄煉油總廠、該廠已於八十五年十月一日改名為高雄煉油廠）之總廠長，負責策劃綜理該廠業務，關於該廠「北站油槽區污染雨水處理系統」（案號為ＤＤ－八三○○一號）之工程，台北鐵工廠已於八十二年九月四日向中油公司高雄煉油總廠爭取承作，為討好立法委員 林源山 ，避免林源山在立法院質詢中油公司高雄煉油總廠預算之事，甲○○對於監督範圍內之上開工程相關事務，預定台北鐵工廠承包後之分包廠須以立法委員林源山之名義爭取工程，因而促使日盟企業股份有限公司負責人黃阿雪將預定之工程佣金新台幣（下同）一百五十萬元交付立法委員林源山，間接圖利林源山，因而論處被告甲○○對於監督之事務間接圖利罪。惟按台北鐵工廠係行政院退除役官兵輔導委員會之下屬機構，亦屬公家單位，據台北鐵工廠業務組長 饒恕人 及該工廠高雄分廠主任 郝渝生 證稱：台北鐵工廠議價得標上揭工程後，即於八十三年十一月七日主動發函通知其協立廠商「增澤」、「聯慶」及「晉緯」比價，最後由「晉緯」得標，並非由黃阿雪所指定等情（見第一審卷第一○三、一九○、一九一頁）。另據晉緯公司負責人 周昆崙 於原審證稱「我們是接到台北鐵工廠之通知，才去議價，不是黃阿雪叫我們去承包，我們也沒有代價給黃阿雪」（見原審卷第一二○、一二一頁）。如果屬實，被告甲○○對於台北鐵工廠承包本件工程之後，分包由晉緯公司承作，似無任何干預之權。原判決關於被告乙○○部分，亦有「至於台北鐵工廠就前開工程議價承攬後，分包給盟益公司承作，純屬台北鐵工廠依退輔會之規定辦理，台北鐵工廠自始即未受被告乙○○運用職務之職權、機會、或身分影響力，始交與分包廠商承作」等類似之論斷（見原判決第十七頁）。被告甲○○應否負圖利罪責，尚堪研求，原審未詳予查明，遽行判決，自屬可議。㈢原判決理由之三既載稱被告甲○○對於其監督範圍內之事務「預定台北鐵工廠承包後之分包廠商須以立法委員林源山之名義取得該工程，並促使有意承包該工程之黃阿雪將預定之工程佣金交付予立法委員林源山，間接圖利林源山之行為」，然又載稱「係犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於監督之事務直接圖利罪」（見原判決第十二頁），前後不一，有理由矛盾之違法。㈣原判決事實既認定被告甲○○為討好立法委員林源山，避免林源山在立法院質詢中油高雄煉油總廠預算之事，乃要黃阿雪應以立法委員林源山名義爭取該工程，並支付佣金予林源山等情，於理由亦謂「立法委員林源山似有向中油公司關說前開工程案件無訛」，惟於理由又認立法委員林源山非利用立法委員審查法案、質詢等職權，強索佣金或回扣（見原判決第九、十一頁），亦有理由矛盾之可議。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，原判決關於被告甲○○部分，自屬無可維持。
二、被告乙○○部分：本件原判決以公訴意旨略以被告乙○○於八十三年間係中油公司高雄煉油總廠之管理副總廠長，負責該廠之公關業務，為依據法令從事公務之人員，明知該廠不公開招標之當面議價工程，與立法委員並無關聯，而分包廠商以立法委員掛號拿工程，依承包工程慣例，應於事後支付一定比例之工程佣金予該立法委員，竟於八十三年六月二十三日向預定分包廠商黃阿雪表示該廠「石化廠兩座廢油槽焊建」（案號ＤＣ－八三○一四號）之工程，須以立法委員 王天競 名義掛號拿工程，致使黃阿雪應支付一定比例之工程佣金予立法委員王天競（業經檢察官簽結），使之圖利。黃阿雪隨即聯絡台北鐵工廠業務組長饒恕人有關分包承作該項工程事宜，並協助台北鐵工廠與中油公司高雄煉油總廠議價事宜，另電話告知立法委員王天競之友人 金更生 告知上情，嗣台北鐵工廠於八十三年八月二日第二次議價時，以七百七十六萬元低於底價得標，台北鐵工廠依約將該項部分工程分包予黃阿雪所屬之盟益公司承作，黃阿雪 依金 更生之囑咐，另於八十三年八月二十六日，依該工程款（以八百萬元計算）之百分之五之比例，將四十萬元工程佣金匯入立法委員王天競之妻 周良黛 之帳戶內。因認被告乙○○涉犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款對於監督之事務間接圖利罪嫌云云。經審理結果，認被告乙○○犯罪不能證明，因而撤銷第一審關於被告乙○○部分科刑判決，改判諭知被告乙○○無罪，固非無見。
惟查㈠原審採信被告乙○○並無圖利立法委員王天競之辯解，而為有利之認定，無非以依中油公司高雄煉油總廠公文之流程、議價過程以觀，本件中油公司高雄煉油總廠「石化廠兩座廢油槽焊建」（案號ＤＣ－八三○一四號）之發包過程，係由工程副總廠長負責處理，並非被告乙○○主管、監督之業務，被告乙○○並無權限予以核定，且對該工程之議價亦無權置喙，自難謂被告乙○○對上開工程有利用職務上之職權、機會、身分或某種權利而圖利自己或他人。且就卷附電話監聽譯文觀之，充其量僅係被告乙○○針對黃阿雪是不是請黃立委去中油公司關心前開工程，被告乙○○則建議黃阿雪是不是請王立委到中油公司關心，事後告知黃阿雪前開工程已經中油公司批示（同意交台北鐵工廠議價）而已，被告乙○○並未指明前開工程須由立委名義掛號拿工程，亦未提及黃阿雪須給付佣金或回扣；縱令上開之對話，造成事後黃阿雪給付王天競立委四十萬元款項，亦為黃阿雪個人之行為，應與被告乙○○無涉，自不能因被告乙○○與黃阿雪有上開之對話，即推定被告乙○○具有圖利立法委員王天競之犯意。惟查中油公司高雄煉油總廠八十六年四月八日修正公布之「高雄煉油廠購料審議委員會組織簡則」及「高雄煉油廠發包工程審議委員會組織簡則」（見第一審卷第二五七至二六四頁），規定該廠購料審議委員會及發包工程審議委員會，均由管理副廠長為委員兼召集人，該廠購料及發包工程均須提審議委員會審議。則修正前之組織簡則於八十三年間被告乙○○擔任中油公司高雄煉油總廠之管理副總廠長時，是否有相同之規定？上開工程有無提交發包工程審議委員會審議？審議會議是否由被告乙○○召集？最後由何人決定以議價方式處理？均與判斷上開工程之發包是否屬於被告乙○○主管、監督之業務範圍有重要關係，原審未根究明白，遽為有利被告乙○○之判斷，於法尚有未合。㈡原判決不採信證人黃阿雪於八十四年八月二日在高雄市調查處調查時所供「另案號ＤＣ－八三○一四號工程，是立法委員王天競透過其朋友金更生向我表示，中油高廠有此一工程，問我是否願意承包，我答應後即自行向北鐵運作，由北鐵出具公文向中油高廠議價承包後再轉交給我做，當時乙○○也有向我表示ＤＣ－八三○一四工程要用立委王天競名義來掛號」、「給王天競的四十萬元是我自己決定的，我是以ＤＣ－八三○一四工程金額約八百萬元之五％計算，故決定給立法委員王天競四十萬元，八十三年八月二日北鐵向中油高廠議價承包後，八十三年八月二十五日我跟金更生電話連絡後，金更生指示我把錢匯到『台北市彰化銀行敦化南路分行王天競配偶周良黛』帳戶，八十三年八月二十六日我即以日盟公司中央信託局活期存款帳號00000000000000轉帳四十萬元至前述周良黛帳戶」等語。而以證人即台北鐵工廠業務組組長饒恕人於檢察官偵查中證稱「這二工程不是黃阿雪幫我們爭取到的，黃阿雪說議價前，該工程是她爭取到的，這是她自抬身價，因我們議價到承作並不順利」；於第一審調查時稱「北鐵分包的工程按輔導會規定來做，並無立委掛號拿工程」。並以中油公司八十五年十一月二十九日（八五）油法00000000號函，認為中油公司絕無以立委名義掛號承作工程之慣例或默契，更無事後給付立委佣金之情事。作為判決被告乙○○無罪之重要證據（見原判決第十七、十八頁）。惟上開證據亦屬有利於被告甲○○之證據，原判決先以被告甲○○有預定以立法委員掛號爭取工程之情事，認定被告甲○○犯有圖利罪，又謂中油公司或台北鐵工廠包工程，並無以立法委員名義掛號之情事。在同一案件中對同一證據之證明力，採相反之認定，有採證違法之違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決關於被告乙○○部分違背法令，非無理由。應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年十一月二十五日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官林增福右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十二月一日