最高法院92年度台上字第4650號刑事判決

裁判字號：最高法院92年台上字第4650號刑事判決

裁判日期：民國92年08月28日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決九十二年度台上字第四六五０號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年一月十日第二審更審判決（九十一年度上更㈡字第一九五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第四三五六、九六七二、一八七一九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國八十三年間，係經濟部所屬中國石油股份有限公司（下稱中油公司）高雄煉油 總廠 （下稱中油高雄煉油總廠，已於八十五年十月一日改名為高雄煉油廠）之總廠長，負責策劃綜理該廠業務，為依據法令從事公務之人員，於八十三年五、六月間，明知該廠「北站油槽區污染雨水處理系統」（案號為ＤＤ｜八三００一號，下稱本件工程）之工程預算新台幣（下同）四千五百萬元，已報請總公司同意中，即將與行政院退除役官兵輔導委員會台北鐵工廠（下稱台北鐵工廠）議價承作，而該項工程與立法委員（下稱立委）並無關聯，為討好立委 林源山 （檢察官已簽結），避免其質詢中油高雄煉油總廠情事，預先編訂台北鐵工廠分包廠商需以立委林源山名義掛號拿工程，俟工程議價完成簽訂合約後，再由該分包廠商支付一定比例之工程佣金予立委林源山，以圖利林源山，並為使 黃阿雪 順利分包承作該項工程圖利，於八十三年六月間告知黃阿雪該項工程已報由中油總公司，即將與台北鐵工廠議價承作，促其預作準備與台北鐵工廠談妥分包承作事宜，並告知用立委林源山名義掛號拿工程。黃阿雪旋即自八十三年六月二十四日起，分別聯繫台北鐵工廠業務組長 饒恕人 與台北鐵工廠高雄分場主任 郝渝生 有關分包承作該項工程事宜。嗣於八十三年六月二十五日，甲○○得知立委林源山將提出有關中油高雄煉油總廠之質詢稿，為預先瞭解質詢內容及討好立委林源山，竟在電話中要求黃阿雪將預定給林立委之該項工程佣金，先行交付予林源山。黃阿雪隨即與合夥人 王正道 （經檢察官為不起訴處分）商議，依預定工程款百分之八計算佣金為三百萬元，因該工程尚未由中油高雄煉油總廠與台北鐵工廠完成議價及簽約，乃委由王正道於八十三年七月二十五日，將預定之佣金半數即一百五十萬元，先行持至林源山服務處，交與該處不詳身分人員收受，俟該案議價及簽約後再付尾款。黃阿雪交付該佣金後，仍續行協助台北鐵工廠與中油高雄煉油總廠議價事宜，經三次議價，台北鐵工廠始於八十三年九月十四日三次以三千八百六十八萬三千元低於底價議價得標。黃阿雪再與台北鐵工廠高雄分廠協商將該工程交予黃阿雪指定之晉緯工程股份有限公司（下稱晉緯公司）承作，從中賺取轉包利益。黃阿雪見議價金額比預期低，轉包利潤不高，遂與合夥人王正道決議不再支付另一半工程佣金予立委林源山。因認被告甲○○涉犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務圖利罪嫌云云。經審理結果，認不能證明被告甲○○犯罪，因而撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，改判諭知無罪，固非無見。
惟查：㈠、原判決理由㈡所載中油高雄煉油總廠「北站油槽區污染雨水處理系統」工程，係台北鐵工廠於八十二年九月四日以（八二）鐵業字第二０九０號函請中油高雄煉油總廠將該工程交其承作，經中油高雄煉油總廠以八十三年五月四日密工字第０九０號函請中油公司將上開工程擬交由台北鐵工廠議價承作；中油公司於八十三年七月六日以(八三）油工00000000號函同意中油高雄煉油總廠將上開工程交由台北鐵工廠議價承作。嗣中油高雄煉油總廠通知台北鐵工廠於八十三年七月二十九日上午九時辦理議價，當日議價因台北鐵工廠報價四五、八七四、０一０元，經多次減價至四千三百萬元，仍未達底價，而未達成協議。繼於八十三年八月二十五日、九月十四日、十月十二日三次議減後，台北鐵工廠始於八十三年十月十二日以三千八百六十八萬三千元低於底價承包。台北鐵工廠將上開承包該工程，於八十三年十一月二十三日與晉緯公司議價後，由晉緯公司以三千二百五十八萬元分包工程等情。固有函、工程議價紀錄、台北鐵公廠議價紀錄單及評估表在卷足稽（見調卷資料第一冊第一｜
三、八｜十八、二九｜三九頁）。但證人即日盟企業股份有限公司（下稱日盟公司）負責人黃阿雪於一審結證：「污水廠（即本件工程）是王正道告訴我的，……我找饒恕人及郝渝生，希望能做工程。」證人即台北鐵工廠業務組代組長饒恕人於一審調查時訊以為何污水工程由日盟公司推荐晉緯公司做？結證：「……日盟公司營業項目不包括污水廠，向中油取得工程後，才發現日盟並無登記承做污水廠。」另證人即台北鐵工廠高雄分廠主任郝渝生亦結證：「黃阿雪表示其要做污水工程，在本廠尚未得悉取得污水工程時，她就曾向我提過，……。」「她有來與我們談，在未拿到工程前。」各等語（見一審卷第五二、一０二、一０三、一九一頁）；及中油公司上開同意函說明所載：「該工程務必參照『營造業管理規則』第二十二條之規定，不得轉包，……。」暨中油高雄煉油總廠與台北鐵工廠於八十三年十月二十六日訂立總價三千八百八十萬三千零七十二元之中國石油股份有限公司工程合約書（連帶保證人即王正道為負責人之欣昶鋼鐵企業有限公司）後之同年十一月七日，晉緯公司即函台北鐵工廠提出報價單，總額三千四百九十四萬二千五百四十四元，幾經協議，於同年十一月二十三日以全部工程總價三千二百五十八萬元承辦本件工程（台北鐵工廠與晉緯公司簽定之合約，其連帶保證人即黃阿雪為負責人之日盟公司）；另立委林源山等就中國石油公司八十四年度預算審查之質詢改為書面質詢（見八十五年度他字第四三八號卷第二二頁）參互以觀，則證人黃阿雪於八十四年八月二日在法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）調查時所供：「……八十三年五、六月間，王正道向我表示中油高廠有一個ＤＤ｜八三００一號工程，希望找我一起合夥承包，我們並決定由退輔會台北鐵工廠出面以公函向中油高廠請求依輔導條例准予議價承包，後來我找甲○○表達此意思，甲○○向我表示上級已指示該工程要以立委林源山之名義掛號，後來我與王正道運作由北鐵出面向中油議價承包，再協調轉交給我與王正道配合承作……。」「……八十三年六月二十五日我打電話給甲○○，甲○○表示這工程已核准下來，叫我趕快拿去給立委林源山，並稱立委林源山有一個質詢稿，在問中油高廠的事，叫我去問林源山一下，後來我和王正道一同至高雄縣鳳山市五甲林源山住宅商談，我們和林源山當面講好，此工程要給林源山八％費用，即三百二十萬元之佣金。八十三年七月二十九日第一次議價前，因中油高廠稽核室把底價刪為三千八百餘萬元，利潤不高，所以我和王正道商議決定祇給林源山一百五十萬元；八十三年七月二十五日我向 黃梅 借款一百五十萬元，當天晚上由王正道單獨親往林源山住宅親自交給林源山，事後八十三年七月二十七日甲○○打電話向我表示，林源山已打電話稱錢已收到表示謝意。」證人王正道於八十四年八月二日在高雄市調查處調查時供證：「這一百五十萬元是黃阿雪向她友人 黃梅商 借，由我向黃梅拿取該筆一百五十萬元現金後，由我單獨一人前往鳳山市五甲林源山家裡交給林源山，當初我與黃阿雪到林源山家商議時，是講好百分之八約三百二十萬元，後來黃阿雪和我商議後，認利潤不好，所以只決定給林源山一百五十萬元。」又證人即日盟公司會計 梁麗娟 亦於高雄市調查處調查時證稱：「該工程原訂由本公司老板黃阿雪與欣昶公司王正道合夥承包，但經黃阿雪估價後，認為並無多大利潤而予以放棄，但最後仍由黃阿雪找晉緯公司，由晉緯公司與北鐵訂約承包……八十三年七月間黃阿雪與王正道曾在本公司談及要支出一百五十萬元，王正道並請黃阿雪先代籌其應共同支付的七十五萬元，事後黃阿雪亦曾向沈太太（沈黃梅）商借一百五十萬元。」證人黃梅於檢察官偵查中亦證稱：「黃阿雪確於八十三年七月間向我借款一百五十萬元……王正道陪我去領錢，我領後就直接交給王正道。」各等語（見八十四年度肅他字第二一號卷第十四、十六、二五、二七｜二九、六一、六二頁）自足憑採。原判決理由似亦以證人黃阿雪、王正道、梁麗娟、黃梅之上述證詞，足以證明證人黃阿雪，確有向黃梅借款一百五十萬元，並由王正道攜至鳳山市五甲林源山住處，交予林源山之事實。惟又以證人黃阿雪、王正道嗣已改稱交付林源山之款項，係政治獻金，並非工程佣金，被告甲○○並不知情，而為其有利之判斷，不免速斷。㈡、被告於一審審理時供承其職務係綜理全廠業務，對本件工程於行政上有監督之責等情不諱，並有中油高雄煉油總廠辦事細則影本一份在卷足按（見一審卷第一三八｜一四九、一八八頁）。雖該總廠分屬負責明細表工作項目欄⒋發包工程追加申請之核定⑴未滿五千萬元（含稅）之工程由副總廠長負責，惟備註欄載明「需經高總廠發包工程審議會通過。」有該分層負責明細表在卷可稽（見同上卷第二一七｜二一八頁）。被告既係中油高雄煉油總廠總廠長，職務係綜理全廠業務，對於本件工程於行政上自負有監督之責。對於中油公司函同意本件工程由台北鐵工廠承作，其條件務必參照「營造業管理規則」第二十二條規定不得轉包，自知之甚稔。而證人黃阿雪自始即汲汲爭取本件工程，已據證人饒恕人、郝渝生證如前述。且有黃阿雪為負責人之日盟公司於台北鐵工廠與中油高雄煉油總廠簽訂合約後，先於晉緯公司提出與台北鐵工廠合作之書面，經證人饒恕人簽辦後，發覺日盟公司登記營業項目並不包括污水廠之承作，致無法承包，黃阿雪以日盟公司名義，於八十三年九月三十日以（日）字第９／號函台北鐵工廠，其主旨載稱：「有關與貴廠合作爭取之中油高總廠北站油槽區污染雨水處理系統工程，擬請推荐由晉緯工程股份有限公司作為貴廠之合作廠商。」云云，有上開書面資料及函影本在卷足按（見調卷資料第一冊第二五｜二八頁）。則被告為避免立委林源山之質詢，卻利用汲汲爭取承作本件工程之黃阿雪以給付工廠佣金之方式交付一百五十萬元予欲質詢中油高雄煉油總廠之立委林源山，而違背營造業管理規則第二十二條第一項前段不得轉包之規定，任由本件工程經台北鐵工廠以分包名義（實即轉包）交予黃阿雪指定之晉緯公司承作，能否謂非被告職務範圍內主管或監督之事務，非無研求餘地。原判決並未根究明白，遽以證人黃阿雪及王正道雖有致贈一百五十萬元給立委林源山，惟並無確切證據證明係被告所授意，應無對於主管或監督之事務或對於非主管或監督之事務利用職權機會或身分圖利林源山犯行，而諭知被告無罪，於法自難謂合。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年八月二十八日
最高法院刑事第二庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官邵燕玲法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年九月四日