最高法院88年度台上字第6737號刑事判決

裁判字號：最高法院88年台上字第6737號刑事判決

裁判日期：民國88年11月25日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決八十八年度台上字第六七三七號
上訴人甲○○女選任辯護人 周燦雄 律師右上訴人因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年七月二十七日第二審判決(八十八年度上訴字第四八四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第一四一○○、一五七九七號)，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於侵占公有財物及圖利部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、發回部分：本件原判決認定上訴人甲○○原係中央信託局台中分局證券科營業員，負責客戶下單數據之電腦輸入作業，民國八十七年六月一日起改調該分局營業科櫃員，負責客戶存提款及登摺等業務，為依據法令從事公務之人員。緣上訴人於證券科任職期間，除自行以融資方式買賣股票外，亦受友人委託買賣股票，惟股市自八十七年起持續下跌，虧損新台幣（下同）四百餘萬元，在追繳差額之壓力下，竟將同事 羅偉功 委託其購買、保管之「聲寶」股票十四萬九千股，予以侵占賣出，用以彌補虧損（普通侵占部分詳後述）。嗣羅偉功於八十七年六月二十六日欲賣出上開股票時，上訴人向羅偉功佯稱：該股票被朋友誤賣，雙方遂達成協議，以當日收盤前最低價二十五‧五元，作為追討之標準（扣除費用後為二百十七萬五千五百六十四元），約定於八十七年六月三十日將款項匯入羅偉功之帳戶。上訴人為償還上開金錢，及償還前向其母張 黃春枝 借用之五十萬元，竟又基於概括之犯意，意圖為自己不法之所有，利用該分局之自動提款機，須提領滿一千萬元方會結帳之機會，於八十七年六月三十日，將設於台中司法大廈，由其負責補鈔之自動提款機所收回之錢箱內，取出六十二萬五千元侵占入己。嗣又於同年七月三日，在櫃檯作業時，違背每逾五十萬元必須上繳之規定，將客戶存入之款項八十九萬八千六百九十六元侵占入己。其後，復利用其擔任櫃員，負責存提款及登摺之機會，基於概括之犯意，對於主管事務直接圖私人不法之利益，先於八十七年七月三日上午九時三十分許，在「存摺類存款存入憑條」上，偽填羅偉功於該日在第00000000000000號帳戶，存入四十七萬五千五百六十四元之不實內容，並將該不實之內容輸入其公務上所掌管之電腦，及將兼代傳票之「存摺類存款存入憑條」經電腦判讀後，將該不實之內容列印在上開憑條上，完成登摺手續，且在該憑條上之櫃員欄，為不實之核章，再送主管覆核，致生損害於該分局對於存放款控管之正確性，並使該分局陷於錯誤，以為真有交易，使羅偉功獲有四十七萬五千五百六十四元消費寄託之債權，直接使羅偉功圖得不法利益。嗣不知情之羅偉功，先後從該帳戶內提領十一萬四千元及八千元花用。上訴人復於同日下午三時三十分許，另在「黃金存摺一般戶黃金存入憑條」上，偽填 張黃春枝 於該日在第00000000000000號帳戶，存入黃金一千四百九十公克，單價三百二十六元，核計買進價款為四十八萬五千七百四十元之不實內容，再以同一手法，完成登載手續，使該分局陷於錯誤，以為真有交易，使張黃春枝獲有黃金一千四百九十公克消費寄託之債權，直接使張黃春枝圖得不法利益。嗣經該分局追查發現上情，上訴人始在其父 張釗雄 及同事羅偉功協助下，籌款將前揭侵占及圖利之金錢返還，並向法務部調查局台中市調查站自首而接受裁判等情。因而撤銷第一審關於上訴人侵占公有財物及圖利部分之判決，改判論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，侵占公有財物；又連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖私人不法之利益罪刑，固非無見。
惟查：㈠貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款之圖利罪，乃公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利行為不合於同條例第四條、第五條及第六條其餘各款之特別規定者，始有其適用。若其圖利行為，合於其他特別規定時，即應依該特別條款論擬，不得適用圖利罪處罰。原判決已明白認定，上訴人為清償羅偉功、張黃春枝之債務，竟以偽造文書之方式，虛偽登載羅偉功、張黃春枝在中央信託局台中分局，存入現金、黃金；上訴人亦承認，偽造文書之目的在於清償羅偉功、張黃春枝之欠款（見第一五七九七號偵查卷第五頁背面），且不知情之羅偉功已經先後領出十一萬四千元及八千元花用（見原判決第四面第一、第二行）。則上訴人施用前揭詐術手段，究竟係欲利用不知情之人，向中央信託局台中分局詐取財物（提領現金、黃金）；或僅止於使羅偉功、張黃春枝取得債權而已（無提領之目的）？即饒有研求餘地。原審未予徹查明白，逕認上訴人「非使中央信託局台中分局為現實之財物交付」（見原判決第七面第二、第三行），自嫌速斷。又上訴人施用詐術之目的，既在清償自己之債務，則上訴人係為自己不法之所有而犯罪，並非單純之圖利第三人。乃原判決認定上訴人犯罪之目的，在於直接使羅偉功、張黃春枝圖得不法利益，亦有未合。㈡中央信託局台中分局之「存摺類存款存入憑條」及「黃金存摺一般戶黃金存入憑條」，於存戶辦理存入手續時，無須蓋章或簽名，該憑條上之「姓名」欄，僅在識別帳戶為何人，非表示簽名之意思，未經授權而填寫其姓名，固不生偽造署押問題。惟上開憑條係在紙上之文字，依金融業之習慣及特約，足以為表示存戶辦理存入手續，一定用意之證明，仍屬以文書論之文書。原判決以未經存戶授權，擅在憑條上填寫他人姓名，辦理存入手續，既非偽造署押，即不屬私文書，自有不適用法則之違誤。㈢原判決認定，上訴人係犯貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公有財物罪，及同條例第六條第一項第四款之圖利罪，其最輕本刑均為三年以上有期徒刑之罪，依據刑事訴訟法第三十一條第一項規定，屬於強制辯護之案件，上訴人已選任辯護人 潘宏坤 律師為其辯護，惟依審判筆錄記載，僅有辯護人稱：「詳如辯護狀所載」字樣，但核閱卷宗，該選任辯護人並未提出任何辯護狀，自與未經辯護無異，所踐行之訴訟程序，即屬於法有違，其判決當然為違背法令。㈣國家制定刑事訴訟法之目的，在於對特定被告之特定犯罪事實，經由審判程序以決定國家刑罰權對之存在與否及其範圍，實施刑事訴訟程序之公務員，自應兼顧實質的真實發現及程序之正義，以保護被告之合法權益。故刑事訴訟法第九十五條第一款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。本件關於偽造存入憑條，詐取財物部分，第一審檢察官係依刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書，及貪污治罪條例第五條第一項第二款之詐取財物罪提起公訴。原判決認定，上訴人係行使公務員登載不實文書及圖利他人，依刑法第二百十六條、第二百十三條及貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪論處罪刑，其罪名並不相同。乃原審於審判期日，並未依上開規定，告知上訴人變更之罪名，使上訴人在審判期日得適切行使法律所賦予之防禦權，並就此為有利辯明之機會，即遽行判決，已有未合。又原判決既變更檢察官所引應適用之法條，然未於論結欄引用刑事訴訟法第三百條，亦有不適用法則之違法。㈤無期徒刑不得加重，刑法第六十五條第一項定有明文。貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公有財物罪，其法定本刑為無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金。其法定最高本刑無期徒刑部分，依法不得加重，乃原判決依連續犯論處時，竟加重其刑，亦有適用法則不當之違法。㈥特別刑法案件適用刑法總則之規定時，如特別法有規定「適用刑法總則」或「適用刑法」之明文者，應引用特別刑法規定。如特別刑法僅規定「本條例未規定者，適用其他法律」或無規定者，則應引用刑法第十一條前段。貪污治罪條例第十九條係規定「本條例未規定者，適用其他法律之規定」，本件違反貪污治罪條例案件，於適用刑法總則之規定時，應引用刑法第十一條前段，乃原判決竟引用貪污治罪條例第十九條，適用法則亦有不當。㈦刑法第五十五條上段，所謂一行為而觸犯數罪名，固不限於單一動作，觸犯數罪名，就故意犯而言如基於同一犯意，由數個動作合為一個行為，而觸犯數罪名者，亦包括在內，但以在法律上得合為一個行為加以評價者為限，若其行為在法律上之評價非僅一個，且先後可分時，即非一行為而觸犯數罪名。上訴人先假冒他人名義，以偽造文書之方式，虛列存入現金、黃金，並通過相關人員之層層考管，完成登摺手續，嗣再利用不知情之人詐領，在法律上為數個行為，不能將之合為一個行為加以評價。原判決認為偽造文書部分與貪污部分，係一行為而觸犯數罪名，應依想像競合犯之規定，從一重處斷（見原判決第八面第二至五行），亦有適用法則不當之違誤。㈧貪污治罪條例第二條前段規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」，屬於身分犯之一種。關於此項身分關係，自應於事實欄明白認定，並於理由內說明其所憑之證據及認定之理由，方足以資論罪科刑。原判決事實欄雖記載，上訴人係中央信託局台中分局營業科櫃員，負責客戶存提款及登摺等業務，為依據法令從事公務之人員。然未於理由內說明其為依據法令從事公務之人員，所憑之證據及認定之理由，亦有理由不備之違誤。㈨數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準，定其應執行之刑，所謂其罪之刑，包括從刑之褫奪公權在內。又宣告多數褫奪公權者，僅就其中最長期間執行之，刑法第五十一條第八款，定有明文。原判決既宣告多數褫奪公權，但未依上開規定宣告其應執行之刑，亦嫌疏漏。以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認關於侵占公有財物及圖利部分，有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件關於上訴人普通侵占部分，原審係依刑法第三百三十五條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，此部分應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年十一月二十五日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官陳世雄法官高金枝法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十二月一日
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