裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年重上更(五)字第24號刑事判決
裁判日期：民國96年04月16日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度重上更(五)字第24號上訴人即被告乙○○選任辯護人文聞律師
周金城 律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院85年度訴字第2310號中華民國86年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署85年度偵字第4356、9672、18719號），提起上訴，經判決後，由最高法院第五次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國83年間，係經濟部所屬中國石油股份有限公司（下稱中油公司）高雄煉油總廠（下稱中油高雄煉油總廠，已於85年10月1日改名為高雄煉油廠）之總廠長，負責策劃綜理該廠業務，為依據法令從事公務之人員，於83年5、6月間，明知該廠「北站油槽區污染雨水處理系統」（案號為DD-83001號）之工程預算新台幣（下同）4500萬元，已報請總公司同意中，即將與行政院退除役官兵輔導委員會台北鐵工廠（下稱台北鐵工廠）議價承作，而該項工程與立法委員並無關聯，為討好立法委員 林源山 （檢察官已簽結），避免林源山立法委員質詢中油高雄煉油總廠情事，預先編訂台北鐵工廠分包廠商需以立法委員林源山名義掛號拿工程，嗣工程議價完成簽訂合約後，再由該分包廠商支付一定比例之工程佣金予立法委員林源山，以圖利立法委員林源山，並為使 黃阿雪 順利分包承作該項工程圖利，於83年6月間告知黃阿雪該項工程已報由中油總公司，即將與台北鐵工廠議價承作，促其預作準備與台北鐵工廠談妥分包承作事宜，並告知用立法委員林源山名義掛號拿工程。黃阿雪旋即自83年6月24日起，分別聯繫台北鐵工廠業務組長饒恕人與台北鐵工廠高雄分場主任 郝渝生 有關分包承作該項工程事宜。嗣於83年6月25日，乙○○得知立法委員林源山將提出有關中油高雄煉油總廠之質詢稿，為預先瞭解質詢內容及討好立法委員林源山，竟在電話中要求黃阿雪將預定給林立法委員之該項工程佣金，先行交付予林源山。黃阿雪隨即與合夥人甲○○（經檢察官為不起訴處分）商議，依預定工程款8%計算佣金為300萬元，因該工程尚未由中油高雄煉油總廠與台北鐵工廠完成議價及簽約，乃委由甲○○於83年7月25日，將預定之佣金半數即150萬元，先行持至林源山服務處，交與該處不詳身分人員收受，嗣該案議價及簽約後再付尾款。黃阿雪交付該佣金後，仍續行協助台北鐵工廠與中油煉油廠議價事宜，經3次議價，台北鐵工廠始於83年9月14日3次以38,683,000元低於底價議價得標。黃阿雪再與台北鐵工廠高雄分廠協商將該工程交予黃阿雪指定之晉緯公司承作，從中賺取轉包利益。黃阿雪見議價金額比預期低，轉包利潤不高，遂與合夥人甲○○決議不再支付另一半工程佣金予立法委員林源山。認被告乙○○觸犯修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管或監督之事務圖利罪嫌云云。
二、按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第4款定有明文。又「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」；「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」；修正前刑法第10條第2項、修正前貪污治罪條例第2條前段，固分別定有明文。惟上開法條已分別修正如下：刑法第10條第2項：「稱公務員者，謂下列人員：1依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。2受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」、貪污治罪條例第2條：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並均自民國00年0月0日生效。再按「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之」，刑法第11條前段亦有明文。是自民國95年7月1日起，有關貪污治罪條例犯罪主體「公務員」之定義，即應依修正後之現行刑法第10條第2項認定之。又「從事於公營事業機構職務之員工，依司法院釋字第8號、第73號解釋意旨，本屬刑法上之公務員。然刑法第10條第2項於92年2月2日修正公布、同年
7月1日施行後，觀諸該修正之立法本旨，公營事業機構所從事之事務，原則上非基於國家公權力之作用，故非屬行使國家統治權之公務機關，其所屬之人員，自非依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務員。至公營事業機構人員若因從事於特定之公共事務，而由法令授予一定之國家權力，使其得從事與國家權力作用有關，而具有國家公權力性質之事項，為節制使其代表國家適當行使公權力，固得課予特別之保護義務及服從義務，而視其為刑法上之公務員，但其基於法令授權所從事者，若非代表國家行使公權力，即為無關乎國家統治權作用之行為，自無課予特別保護與服從義務，將之列為刑法上公務員，嚴予規範其職權行使之必要。」（最高法院96年台上字第387號判決參照）。
三、查被告乙○○係服務於中油公司，而中油公司係屬依公司法設立之公營事業，其經營事業範圍，與代表國家行使公權力無關，即為無關乎國家統治權作用之行為，此有該公司95年10月16日函所附章程可參（見本院重上更㈤第一卷第225頁以下）。是被告顯非依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者；亦非受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務之人。即非修正後刑法第10條第2項所稱之公務員，自無貪污治罪條例之適用。是被告依修正後新法規定，既已不具刑法及貪污治罪條例所稱之公務員身分，應認係犯罪後法律廢止其刑罰，自應依法諭知免訴之判決。
四、原審未及適用修正後之規定，而為被告有罪之諭知，自有未洽。應由本院將原判決關於被告部分撤銷，而為免訴之諭知，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
302條第4款、第307條，判決如主文。中華民國96年4月16日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官范惠瑩法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年4月16日
書記官馬蕙梅