裁判字號：臺灣高等法院90年上更㈠字第169號民事判決
裁判日期：民國91年01月08日
裁判案由：給付買賣價金
臺灣高等法院民事判決九十年度上更㈠字第一六九號
上訴人竣煇實業有限公司法定代理人 林勳生 法定代理人 葛守銘 右當事人間給付買賣價金事件，兩造均對於中華民國八十七年七月三十日臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第一○號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於駁回竣煇實業有限公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判除確定部分外，均廢棄。
葛盛企業有限公司應再給付竣煇實業有限公司新台幣柒拾玖萬零壹佰陸拾元及自民國八十六年十一月二十六日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
葛盛企業有限公司之上訴駁回。
本判決所命給付，於竣煇實業有限公司以新台幣貳拾柒萬元供擔保後，得假執行。但葛盛企業有限公司如於假執行程序實施前，以新台幣柒拾玖萬零壹佰陸拾元為竣煇實業有限公司預供擔保後，得免為假執行。
第一審、第二審及發回前第三審之訴訟費用，除確定部分外，由竣煇實業有限公司負擔四分之一，餘由葛盛企業有限公司負擔。
事實
甲、竣輝實業有限公司：
一、聲明：㈠原判決不利於竣輝實業有限公司未確定部分廢棄。
㈡右廢棄部分，葛盛企業有限公司應再給付竣輝實業有限公司新台幣柒拾玖萬零壹
佰陸拾元及自民國八十六年十一月二十六日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者予以引用外，補稱略以：㈠依民法第二百五十二條規定，約定違約金過高者，法院得酌減至相當金額；而葛
盛企業有限公司（以下稱葛盛公司）一再拒絕提供其與法國客戶間之原契約及空運提單，因此無法證明其對法國應付之責任及運費負擔方式，故不得率爾認定竣輝公司應付遲延賠償責任。
㈡竣輝實業有限公司(以下稱竣煇公司)若有遲延責任乃係因葛盛公司打色試樣所
造成，顯然其亦與有過失，按民法第二百一十七條第一項規定，法院得減輕或免除賠償金額，故前審所認定葛盛公司應負擔運費之百分之四十，應符合公平合理原則。
㈢前審判決計算之方式：總運費減去不必空運之運費再減去所結省之海運費（
0000000-0000000-000000）X40％＝758937元（葛盛公司增加之運費）；惟一審判決葛盛公司應給付竣輝公司262169元，二審認應給付竣輝公司293392元，故二審應再給付000000-000000＝31223元；則二者合計758937＋31223＝790169元，因此前審之計算方式並無違誤。
㈣本件關於訂單號碼0000000貨物型號5910LAC數量65000個出貨部分，既已明訂最
後出貨日期為八十六年八月二十日出貨（ＦＯＢ）36000個，而葛盛公司最後海運出貨日為八十六年八月二十日29984個，自足以表示尚有6016個以海運出貨仍不致遲延，則葛盛公司於八十六年七月二十六日空運出貨4922個及八十六年七月二十二日空運之1024個，共36000個（29984＋4992＋1024＝36000）以海運出貨即可，因此前審認定其中6016個以海運運送亦不致違反葛盛公司與法國客戶之契約，自屬適法。
㈤就葛盛公司所提出之信用狀譯本觀之，其中明載：「在上述最後裝船日期之後不
得以海運裝運貨載，但得以空運出貨，以空運時條件如下....載明運費到付或運費已付...」，足證於信用狀內並未明訂若改為空運時其運費之負擔方式，故該公司應提出其與法國客戶所簽訂之買賣契約原件，以便審酌運費應由何人負擔。
三、證據：援用原審及本院前審所提證據。
乙、葛盛企業有限公司：
一、聲明：㈠原判決關於命葛盛企業有限公司給付竣輝實業有限公司新台幣貳拾陸萬貳仟壹佰陸拾玖元及其法定利息，與該部分假執行之宣告之裁判，均廢棄。
㈡右廢棄部分，竣輝實業有限公司在第一審之訴暨其假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者予以引用外，補稱略以：葛盛公司與法國客戶間之信用狀內約定採ＦＯＢ方式運送，而信用狀內關於「運費到付」之約定，係指葛盛公司若依信用狀之記載經由海運出貨時，運費完全由法國客戶負擔，至於未依約由海運準時出貨或改由空運出貨之費用，經協調後，則需由葛盛公司自行負擔，因此本件因竣輝公司遲延交付皮料致需以空運方式而所增加之貳佰壹拾玖萬零柒佰叁拾伍元整完全由葛盛公司負擔，法國並不負擔，所以葛盛公司本無庸支付海運運費，故亦未因遲延而受有節省海運運費之利益。
三、證據：援用原審及本院前審所提證據。理由
一、本件竣煇公司起訴主張，葛盛公司於八十六年五月間向竣煇公司訂購咖啡色南亞塑膠皮料，每碼單價新台幣（以下同）五十四元五角，竣煇公司已依雙方約定，依序分批於同年六月十三日交付八千一百十碼、同年六月十八日交付五千九百碼、同年六月二十三日交付六百四十碼、同年六月三十日交付三萬七千三百七十七碼及八千八百碼，六月份共計交付六萬零八百二十七碼，金額共計三百三十一萬五千零七十二元。惟竣煇公司開立統一發票向葛盛公司請領貨款時，葛盛公司竟無端扣款二百十九萬零七百三十五元，僅支付部份貨款一百十二萬四千三百三十七元，屢催不付。爰依買賣關係請求葛盛公司給付餘欠買賣價金二百十九萬零七百三十五元及自八十六年十一月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、葛盛公司則以竣煇公司未依約定期限交付原料，致葛盛公司無法依限製造成品交付其法國客戶而須以空運方式運送，因而增加支出空運費用二百十九萬零七百三十五元，此係竣煇公司遲延給付所生之損害，爰主張以此損害賠償請求權與竣煇公司上開價金債權扺銷。
三、本件原審判決葛盛公司應給付竣煇公司二十六萬二千一百六十九元，及自八十六年十一月二十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，駁回竣煇公司其餘之請求，兩造對於不利部分，分別提起上訴聲明不服。經本院前審判決葛盛公司應另給付竣煇公司七十九萬零一百六十元，駁回竣煇公司其餘上訴及葛盛公司之上訴，葛盛公司再向第三審提起上訴，竣煇公司則未上訴第三審，故原審判決駁回竣煇公司之請求中一百十三萬八千四百零六元部分業已確定，本院審判之範圍為原審判決竣煇公司勝訴之二十六萬二千一百六十九元，及本院前審判決竣煇公司勝訴之七十九萬零一百六十元（合計一百零五萬二千三百二十九元)本息部分，應先敘明。
四、查竣煇公司主張葛盛公司於八十六年間向竣煇公司訂購咖啡色南亞塑膠皮料，每碼單價五十四元五角，竣煇公司已分批於同年六月十三日交付八千一百十碼、同年六月十八日交付五千九百碼、同年六月二十三日交付六百四十碼、同年六月三十日交付三萬七千三百七十七碼及八千八百碼，共計交付六萬零八百二十七碼，金額共計三百三十一萬五千零七十二元，以上皆運往葛盛公司指定之台中縣大甲鎮交付功全工業股份有限公司，驗收完畢，葛盛公司僅給付其中一百一十二萬四千三百三十七元，尚有二百十九萬零七百三十五元未為給付之事實，為兩造所不爭，並有竣煇公司提出之統一發票五份、交運單六紙、支票簽回聯一紙為證，堪信為真實。
五、按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。民法第二百三十一條固定有明文。惟債務人是否有給付遲延以及債權人究受有如何之損害，依舉証分配原則，仍應由債權人負舉証責任。經查葛盛公司主張竣煇公司有遲延給付之事實，無非以其於八十九年四月二十九日傳真予竣煇公司之訂購單上已註明應於同年五月二十九日先出一櫃，於六月八日前全部出貨為依據。然葛盛公司所訂購之物品，乃特殊之規格，故必須先打樣經葛盛公司確定，始能出貨，此為兩造所不爭，而其採樣共三次，每次時間包括給訂戶確認約七至十日，其打樣至出貨期間約需四十五天，為證人 莊明展 結論在卷(原審卷五八頁、一二九頁、本院前審卷八二頁、八九頁)，核與證人即葛盛公司之前職員 古貴珠 於本院前審證述本件採樣花了三週(本院前審卷一七四頁、一七五頁)，大致相符，應可信為真實。本件葛盛公司雖於上開訂購單上指明上開交貨日期，但其既於訂貨後復參與確定樣品，且於樣品確定時，已知悉無法依原訂時間出貨，自應認為兩造就系爭標的之交貨期間，已同意順延，始符誠信原則。何況該標的經竣煇公司交貨後，尚由葛盛公司送請於越南廠商加工後始運往法國，葛盛公司亦未能舉證證明非因越南廠商之延誤造成，故葛盛公司主張竣煇公司有給付遲延之情形，已難謂有據。
六、又私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限。民事訴訟法第三百五十七條亦有明文。本件葛盛公司未能證明竣煇公司有給付遲延之事實，已如前述，即使認為竣煇公司有給付遲延之情事，葛盛公司亦應就竣煇公司之遲延給付所造成之損害，負舉證責任。就此，葛盛公司雖提出其與法國客戶間包含本件標的及其他物品之信用狀、台灣至越南之空運提單二紙、越南至法國空運提單四紙、統一發票二紙及收據四紙等影本，證明其有將系爭標的空運之事實。然此等影本之真正，為竣煇公司於原審、本院前審及本院審理時所否認，葛盛公司始終未能證明其真正，依上開規定，已難採為葛盛公司之認定。何況即使認為上開影本，就葛盛公司使用空運及空運費用之記載為真，但葛盛公司既主張其與法國客戶間原採ＦＯＢ買賣，故海運費用由法國方面負擔，並未約定空運如何負擔，依國際貿易慣例，法國客戶亦不負擔空運費用，茲因竣煇公司遲延致不得不利用空運，故所增加之空運成本，應由竣煇公司負擔。依上開舉證責任分配之說明，亦應由葛盛公司就其與法國客戶間約定之內容，負舉證責任。然葛盛公司卻始終無法提出任何證據以資證明其主張之事實，即使依葛盛公司所提出與法國客戶間之信用狀影本記載，亦記明在最後裝船日之後，不得以海運裝運貨載，但得以空運出貨，以空運出貨時，應於空運小提單上載明「運費到付(ＦＣＡ)」或「運費已付(ＣＦＲ)」(原審卷六六頁、七十頁)。可知葛盛公司與其法國客戶間，亦已預測無法依限出貨而必須改以空運時，空運費用之負擔之問題，故葛盛公司以其與法國客戶間未有空運費用負擔約定云云，尚非可信。要之，葛盛公司既不能就因竣煇公司給付遲延所生之損害，盡舉證責任，其主張該損害賠償債權存在，自非有據。從而葛盛公司主張以該損害賠償債權與竣煇公司之價金債權為抵銷，即無理由。
七、綜上所述，竣煇公司主張對於葛盛公司有一百零五萬二千三百二十九元之價金債權為可採，葛盛公司所辯均無可取。從而，竣煇公司本於買賣之法律關係，請求葛盛公司給付一百零五萬二千三百二十九元為有理由，應予准許。原審僅就竣煇公司請求葛盛公司給付二十六萬二千一百六十九元及法定遲延利息為准許，而駁回竣煇公司其餘之訴，竣煇公司上訴意旨就前開應准許部分指摘原判決違誤，求予廢棄改判，自有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於葛盛公司上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄，為無理由，應駁回其上訴。兩造均陳明就本判決所命給付供擔保後得假執行或免為假執行，均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
八、據上論結，本件葛盛公司上訴為無理由，竣煇公司上訴為有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第七十九條第一項但書，判決如主文。
中華民國九十一年一月八日
民事第十七庭
審判長法官鄭雅萍
法官吳謀焰法官呂太郎右正本係照原本作成。
葛盛公司如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年一月十日
書記官明祖星附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。