裁判字號：臺灣高等法院90年上字第513號民事判決
裁判日期：民國91年01月08日
裁判案由：侵權行為損害賠償
台灣高等法院民事判決九十年度上字第五一三號
上訴人日商世雅股份有限公司
即日商西雅企業股份有限公司法定代理人 佐藤秀樹 被上訴人甲○○右當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年八月七日臺灣士林地方法院八十九年度附民字第一三五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項及第四項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣叁拾叁萬貳仟陸佰元，及自民國八十八年三月二十一日起，至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人不得製造、販賣附有未經上訴人同意而使用相同或近似於上訴人註冊第二四九○七○號「SEGA」註冊商標之各種電視遊樂器遊戲光碟片及類似商品。
被上訴人應自行負擔費用將本件民事確定判決主文及本院八十九年度上訴字第三三三二號刑事確定判決宣告被上訴人罪刑部份之主文及犯罪事實部分，以五號字體登載於中國時報、自由時報第二十五版各壹日。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰參拾參萬貳仟陸佰元整，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起，按年息百分之五計算之利息。
㈡被上訴人不得製造、販賣附有未經上訴人同意而使用相同或近似於上訴人註冊第二四九○七○號「SEGA」註冊商標之各種電視遊樂器遊戲光碟片及類似商品。
㈢被上訴人應自行負擔費用將本件民事確定判決主文及台灣高等法院八十九年度上
訴字第三三三二號刑事確定判決宣告被上訴人罪刑部份之主文及犯罪事實部份，以五號字體登載於中國時報、自由時報第二十五版各壹日。
㈣第一項聲明，上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：㈠上訴人訴請損害賠償之侵權行為事實（犯罪事實）業經本院刑事庭以八十九年度
上訴字第三三三二號刑事判決確定在案，則本件損害賠償之侵權行為事實自應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，始為妥適。
㈡本院上開刑事確定判決已認定：包含系爭查扣之SEGASATURN遊戲光碟八千三百十
五片在內，所有查扣光碟均會出現上訴人之商標畫面及授權文句，亦即每一片仿冒光碟均屬侵害上訴人商標專用權之仿品，此絕非上訴人或其代理律師之片面指訴，乃係經台灣士林地方法院勘驗屬實及被上訴人所自認之事實，被上訴人聲請對扣案光碟一一鑑定判讀，顯無必要。
㈢台灣高等法院台中分院八十七年度重上字第二七三號判決，認為「商標法第六十
六條第一項第三款之『查獲』應不以在市場或侵害人所有場所實際查獲其實物為限，凡以任何方法查知獲悉其侵害他人商標專用權而生產之貨品數量，只要確有所據，即應構成該款之查獲數量，據以計算損害額。」今被上訴人侵害上訴人商標專用權之仿冒光碟片總數計有八千三百十五片，且被上訴人自八十七年初自八十七年十月三十日止連續多次在其店內販售圖利，均經本院上開刑事確定判決認定在案，則上訴人自得據此為計算損害額之依據，即得以其最低額即每片四十元作為仿品零售單價之計算標準，訴請（新台幣）參拾參萬貳仟陸佰元整之損害賠償。
㈣被上訴人復以其係受市場所逼，誤認日本遊戲在台灣不受保護，「台片」（按即
仿冒遊戲光碟）利潤有限等語請求本院依商標法第六十六條第二項規定酌減賠償金額，顯然被上訴人對智慧財產權之極端蔑視，亦與我國為掃除「海盜王國」所付出種種努力之取向有悖。
㈤商標專用權人之業務上信譽因侵害而致減損時所得請求之賠償係屬非財產上之損害賠償：
⒈「商標為商人表彰自己商品所專用之標識，與其商業上之名譽信用有關。若仿造
他人已登記之商標製造出售，欺騙購買之人，致他人商業上名譽受到損害，該他人非不得向其請求賠償非財產上之損害。」最高法院四十九年台上字第八二三號判決著有明文。
⒉學者 曾隆興 亦認為：如仿造他人已登記之商標製造出售，欺騙消費者，以致消費
者恐誤買品質低劣之仿製品，因而損害被害人之信用等無形損害，...若將此等無形損害視為非財產上之損害，則被害人只要能舉證證明有仿造之事實，即可請求非財產上之損害賠償，在實際運用上可克服舉證之困難，因而較能保護被害人。（ 參氏 著《現代損害賠償法論》，八十六年十月八版，第二六一頁）⒊商標法第六十六條第三項規定：商標專用權人之業務上信譽，因侵害而致減損時
並得另請求賠償相當之金額，係屬非財產上之損害賠償；而上訴人之「SEGA」商標已為相關消費大眾所共知，係屬舊公平交易法第二十條所規定之知名商品表徵，早經公平交易委員會第二一六次委員會議決議認定在案，此有公平會八十七年二月七日（87）公參字第0000000--000號函可稽；並經本院以八十七年度上訴字第一九七七號刑事判決據此論處另案被上訴人 邱垂正 觸犯行為時公平交易法第二十條、第三十五條之罪責。足見上訴人依商標法第六十六條第三項規定請求被上訴人賠償一百萬元，與上訴人受侵害之「SEGA」商標高知名度相衡，並無不當。
㈥上訴人依法得請求排除、防止侵害及刊載判決內容。
三、證據：除援用所提證據外，補提甲○○之戶籍謄本、本院八十九年度上訴字第三三三二號刑事判決、本院台中分院八十七年度重上字第二七三號判決、曾隆興著現代損害賠償法論，八十六年十月八版，第二六○頁至第二六三頁、行政院公平交易委員會八十七年二月七日（87）公參字第0000000--000號函、本院八十七年度上訴字第一九七七號判決等影本各一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，請准供擔保免於假執行。
二、陳述：㈠扣案光碟置於適合執行光碟片內之程式主機，再配合電視等相關設備，使其內之
遊戲軟體出現於電視螢幕上時，固會出現上述「SEGA」商標圖樣及英文名稱及公司授權文字以表彰其電腦遊戲光碟之商品來源，惟上開遊戲光碟片之正反面或外包裝上並無任何有關上訴人註冊之商標，且被上訴人亦供明在顧客前往選購時，僅告知欲購買之遊戲光碟片名稱，由其取出交與顧客，並未在店內透過主機、螢幕加以執行讓顧客觀賞或操作以使其選購之情形，故在交易過程中，被上訴人並無以遊戲光碟片操作執行後始會出現之商標圖樣供作行銷之用，因此尚難認被上訴人有就前述註冊圖樣作商標使用，或非就該授權文句以之充作真正文書而向顧客加以主張，所以被上訴人所為應與商標法第六十三條及刑法第二百十六條、第二百一十條行使偽造私文書罪要件不符。
㈡上訴人雖主張光碟片存有仿冒其商標之圖形檔案，而經置入電視遊樂器執行後，
可於電視螢幕出現仿冒之「SEGA」商標圖樣，然於刑事案件繫屬中，並未一一對扣案光碟為鑑定判讀，僅以上訴人及其委任律師之片面指認即認定八千三百十五片扣案光碟均有燒錄仿冒商標乙節，因此應由上訴人舉證證明。另扣案光碟未經銷售即遭查獲，上訴人並未因此受損，且扣案光碟與真品之相去甚遠，消費者顯未因此而誤認該光碟為真品而誤買，所以並未使上訴人之銷售量減少；另被上訴人銷售系爭光碟片非在意圖牟取暴利，因如不附帶銷售此類「台片」，亦將無法銷售主機及其他周邊商品，且銷售該商品每套獲利僅五至十元不等，縱使扣案之八千三百十五片光碟片均屬仿冒「SEGA」商標圖樣者，折算後僅約三、四千套遊戲（上訴人公司之遊戲光碟，依遊戲不同，可包含一至六片不等之光碟片，且係成套出售，無法分售），縱使全部售出，被上訴人之獲利亦不過僅新台幣二至四萬元之間，因此上訴人應證明其請求金額之計算依據。
㈢被上訴人銷售此類光碟片無非是受市場所逼及誤認我國與日本間無著作權保護協
定所致，且每套之銷售利潤僅有五至十元，因此請求本院依商標法第六十六條第二項規定酌減賠償金額至被上訴人實際因銷售仿冒品所售之利益。
三、證據：提法律問題研究意見影本一份為證。
丙、本院依職權向台灣士林地方法院檢察署調閱八十七年度偵字第一○五○九號卷共九宗。
理由
一、本件上訴人原中文譯名為日商．西雅企業股份有限公司，已改為日商．世雅股份有限公司，法定代理人改為佐藤秀樹，有公司登記謄本及經台北駐日經濟文化代表處認證之委任狀在卷可按，其聲明承受訴訟，合於法律規定。又上訴人起訴請求之損害賠償金額為新台幣（以下同）一百五十二萬二千九百元，嗣減縮為一百三十三萬二千六百元，亦符合民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之規定，應先敘明。
二、上訴人起訴主張被上訴人於台北市○○區○○街○○○巷○號一樓租賃處經營經營電視遊樂器程式遊戲光碟片之買賣交易，明知「SEGA」係上訴人向經濟部中央標準局（下稱中央標準局，已更名為智慧財產局）所取得註冊號數第二四九０七０號之商標專用權，指定使用於電腦用磁碟、磁卡及其類似商品，竟意圖欺騙他人，擅自以每片四十至五十元之代價，販賣未經上訴人同意使用內含上開商標圖案程式之仿冒遊戲光碟片予不特定人，經警於八十七年十月三十日十四時十分許，持臺灣士林地方法院檢察署檢察官核發之搜索票，在上址查獲，並扣得其所有之仿冒遊戲光碟片八千三百十五片（以下稱系爭光碟片）。爰依商標法規定，請求被上訴人賠償財產上損害三十三萬二千六百元及非財產上之損害一百萬元、禁止被上訴人使用該商標及刊登判決內容等語。被上訴人雖承認於上開時起經警查獲仿冒之系爭光碟片，就上訴人取得SEGA商標專用權之事實亦不爭執，但否認所查獲之系爭光碟片中含有SEGA商標，辯稱該商標是存放在執行系爭光碟片之主機上，而被上訴人並未販賣主機，且該商標並非於使用於系爭光碟片或其包裝上，外觀並未顯示，亦無違反商標法的問題，即使有之，因其每片所獲利潤有限，上訴人之請求金額亦過高等語，資為抗辯。
三、上訴人主張之事實，為被上訴人所不爭執者，本院應以之為裁判依據。先應審究者，乃SEGA商標是否存在系爭光碟片之內。查原裝主機因有辨識光碟之設計，故置入仿冒光碟，不能執行遊戲，是業者乃以改裝之主機加入ＩＣ，使原裝主機辨識功能無法發揮。經原審刑事庭當庭就未改裝之主機及改裝之主機，與真品光碟及系爭光碟片為交叉測試結果，於未置入光碟片時，改裝及未改裝之主機，均出現SEGASATURN畫面，未改裝之主機置入真品光碟時，出現SEGA及SEGASATURN畫面（A②），且可執行遊戲，若置入系爭光碟片，或將真品光碟中外圍浮水商標塗抹時，則出現「SEGASATURN」畫面，但不能執行光碟。如主機經改裝，則不論真品光碟或系爭光碟片，均出現SEGA及SEGASATURN畫面（如B③），並可執行遊戲，有原審刑事庭勘驗筆錄（原審八十七年度訴字第八０一號刑事卷五八頁、一二六頁）及照片（原審卷一六七頁以下及外附證物袋）可據。可知SEGA畫面，係在置入光碟片以後出現，如主機經改裝，則不論真品光碟或系爭光碟片均出現SEGA畫面。故上訴人主張系爭光碟片內有記載SEGA畫面之檔案，應屬可信。
四、次應審究者，乃被上訴人販賣系爭光碟片，是否違反商標法之問題。按商標法第六條規定：「商標之使用，係指為行銷之目的，將商標使用於商品或其包裝容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上．．．」，故袛需商標附著之客體符合本條所列物件之一，且使用人具有行銷之目的，即符合本條所稱商標使用之要件。又為配合科技進步帶來商品種類之推陳出新，使商標法有關民事責任規範效力，仍能因應科技、商品及社會環境之快速變化，發揮其應有功能，本條所稱之類似物件，自應以不違反商標法原來立法意旨下，為符合時代潮流所必須之解釋。故除於商品或其包裝容器等外觀上為商標之使用外，即使透過電磁輸出入交換運算之作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，仍可認屬於商標法第六條第一項所稱之其他類似物件之範疇（經濟部中央標準局八十七年四月十八日台商字第二○五九○二號函參照）。查系爭光碟片，既係由案外人「販賣」交付予被上訴人，故當初仿冒商標之該案外人當然具有以之為「行銷」的目的，而系爭光碟片經電視遊樂器執行時，則於電視螢幕上出現上訴人已向我國註冊且現仍於專用期間內之SEGA商標，依上開說明，系爭光碟片自已符合商標法上「使用」之概念。而由於商標係商品來源之標示，其本質上之功能即在用以識別商品，故仿冒使用他人之商標於該商標所註用使用之同一商品上或進而販賣該等仿冒品，除非有商標法第二十三條所定普通使用之情形，否則，當然屬商標專用權之侵害。至於侵害人於行銷仿冒品時，主觀上是否具有「使消費者誤認」之目的，在所不問。次按商標法第六十三條僅規定「明知為前條商品而販賣．．者」，就其文義觀之，行為人只要明知其所販賣之商品，係為第六十二條第一款所定使用相同或近似於他人註冊商標圖樣之同一或類似商品，或係第六十二條第二款之商品者，即為已足。而系爭光碟片為與該商標指定使用之磁碟等為類似商品，故被上訴人之行為與商標法第六十三條之規定相符。
五、商標專用權人對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠償，並得請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之。商標專用權人，依第六十一條請求損害賠償時，得選擇就查獲侵害商標專用權商品零售單價五百倍至一千五百倍之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額，計算其損害。並得請求由侵害商標專用權者負擔費用，將依本章認定侵害商標專用權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙。商標法第六十一條第一項、第六十六條第一項第三款、第六十八條分別定有明文。查被上訴人被查扣之系爭光碟片計有八千三百十五片，為被上訴人所不爭，而其每片以三十元左右買進以四、五十元賣出之事實，業據被上訴人於刑事案之警訊中供明，（見上開刑事案偵查卷第二十七頁反面、第二十八頁正面），是上訴人以被上訴人所賣出之最低價四十元為單價，就查獲商品總價即三十三萬二千六百元計其損害賠償，並禁止被上訴人繼續使用SEGA商標及請求被上訴人應自行負擔費用將判決刊登新聞，自屬有據。被上訴人抗辯其所獲利益僅不超過四萬元，尚無可採。上訴人雖又請求被上訴人應賠償其名譽所受非財產上損害一百萬元，然本件被上訴人將價格約一千元之真品，僅以四十至五十元販賣予客戶，則客戶於買受時，自已知悉為仿冒品，即使產品有不良之情形，亦不致誤認係上訴人製造瑕疵所生，而有害上訴人之名譽，對於上訴人言，難認有非財產上之損害，故上訴人此一請求，尚難准許。
六、綜上所述，上訴人本於侵害商標專用權之法律關係，請求上訴人給付叁拾叁萬貳仟陸佰元及法定遲延利息，被上訴人不得製造、販賣附有未經上訴人同意而使用相同或近似於上訴人註冊第二四九○七○號「SEGA」註冊商標之各種電視遊樂器遊戲光碟片及類似商品。被上訴人應自行負擔費用將本件民事確定判決主文及本院八十九年度上訴字第三三三二號刑事確定判決宣告被上訴人罪刑部份之主文及犯罪事實部份，以五號字體登載於中國時報、自由時報第二十五版各壹日部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。本件兩造敗訴部分之金額均未逾一百萬元，依法不得上訴，故無宣告准、免假執行之必要。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十一年一月八日
民事第十七庭
審判長法官鄭雅萍
法官吳謀焰法官呂太郎右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年一月十日
書記官明祖星