臺灣高雄地方法院民事判決 104年度鳳簡字第834號
原 告 郭立真
訴訟代理人 翁銘隆 律師
被 告 郭進展
訴訟代理人 王伊忱 律師
鄭美玲 律師
郭子僖
上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國105年6月21日
言詞辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同
意者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款定有明
文。本件原告原起訴主張被告所有之擋土牆及水溝占用原告
土地，因而請求被告將該擋土牆及水溝拆除，並請求占用原
告土地之相當於租金之不當得利。嗣於訴訟進行中，於民國
105年2月1日具狀追加請求被告設置擋土牆及排水設施，
並依測量結果擴張其請求之金額，惟經被告之訴訟代理人於
本院105年2月4日同意原告之追加（見本院卷第69頁），
揆諸上開規定，原告之追加應屬合法，而應准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
原告為高雄市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）
之所有權人，被告則為同段1184地號土地（下稱被告土地）
之所有權人。系爭土地東側鄰近被告土地如附圖所示編號Ａ
部分，遭被告設置水泥製擋土牆，編號Ｂ部分則設置水溝，
致原告無從使用該部分土地，自得依民法第767條之法律關
係請求被告將上開擋土牆及水溝拆除，並將該部分土地返還
原告。又該擋土牆多處出現裂縫、龜裂或外凸變形現象，已
不堪使用，為避免侵害原告對系爭土地之所有權，水土保持
義務人之被告應有另行於被告土地設立擋土牆及排水設施之
義務。另被告既有無權占有系爭土地之情事，自亦因而受有
相當於租金之不當得利，爰依民法第179條之法律關係請求
被告返還起訴狀繕本送達翌日前5年之相當於租金之不當得
利新臺幣（下同）13,980元，及自起訴狀繕本送達翌日起至
返還上開土地之日止，按月給付原告107元等語，並聲明：
㈠被告應將坐落系爭土地上如附圖編號（Ａ）所示之擋土牆
及編號（Ｂ）所示之水溝拆除，並將該部分土地返還原告，
另應於被告土地上設置邊坡地擋土牆及排水設施；㈡被告應
給付原告13,980元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開
土地之日止，按月給付原告233元。
二、被告則以：
本件於60年間房屋蓋好時，該擋土牆就已經是現況，並非被
告所施作，被告亦非該擋土牆及水溝之事實上處分權人，自
無從請求被告拆除。且依現場情形，該擋土牆及水溝均與相
鄰之同段1203、1210地號土地上之擋土牆及排水溝屬相同材
料及型式，應係建築時為保護建物而施作。原告土地上之房
屋既係於66年1月2日即已建築完成，被告則係於68年8月
間始取得被告土地，該擋土牆顯非被告所施作。況被告土地
現鋪設柏油供道路通行使用，且該既成道路之柏油亦非被告
所鋪設，被告僅因土地成為公眾通行之既成道路而負有容忍
義務，並不因此負有興建或鋪設道路及相關設施之義務，原
告請求被告施作擋土牆及排水設施，亦屬無據。又該擋土牆
及水溝既係用以保護原告所有座落原告土地上之房屋，自應
由原告自負修繕之責，更無要求他人拆除後於他人土地上另
行施作擋土牆及排水設施之理，原告此一主張，顯有權利濫
用之情事等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、本件經整理爭點結果如下：
㈠不爭執事項（本院採為判決之基礎）：
⒈高雄市○○區○○段○○○○號建物（即門牌號碼高雄市○○
區○○巷000號建物）係於66年1月2日興建完成，原告於
98年12月11日買賣取得該建物及坐落之系爭土地之所有權。
前開土地地目為建，使用分區為一般農業區。
⒉被告則於68年10月1日以買賣為登記原因取得相鄰之被告土
地所有權，該土地之地目為道，使用分區為山坡地保育區，
該土地現為供公眾通行之既成道路。
⒊原告請求拆除之擋土牆及水溝，分別位於系爭土地如高雄市
政府地政局仁武地政事務所以105年1月12日高市地仁測字
第00000000000號函檢送之複丈成果圖編號（Ａ）部分（面
積9.53平方公尺）及（Ｂ）部分（面積12.27平方公尺）。
㈡爭執事項：
⒈被告就系爭擋土牆及排水溝是否具有處分權？原告請求被告
拆除系爭擋土牆及排水溝，並將該部分土地返還原告有無理
由？原告請求返還占有原告土地之不當得利有無理由？
⒉原告請求被告於被告土地上施作擋土牆及排水設施有無理由？
四、得心證之理由：
㈠本件原告主張系爭土地為其所有，被告土地則為被告所有之
情，業據原告提出系爭土地及被告土地登記謄本為證，且為
被告所不爭執，應堪信為真實。
㈡惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件原告主張被告所
有如附圖編號（Ａ）所示之擋土牆及編號（Ｂ）所示之水溝
占用原告土地部分，雖經本院現場履勘並囑託高雄市政府地
政局仁武地政事務所測量該擋土牆及水溝之位置，確有占用
系爭土地之情事，有履勘筆錄及如附圖所示複丈成果圖在卷
可佐。然被告既否認該擋土牆及水溝為其所興建而為被告所
有，自應由原告就此權利發生事實舉證以實其說。若經本院
審酌兩造提出之證據後，事實仍陷於真偽不明時，舉證不足
之不利益亦應由原告承擔，方符舉證責任分配之法則。
㈢惟查，原告雖主張被告土地位於系爭土地上方，且為道路使
用，自有興建擋土牆之義務，被告繼受取得被告土地時，亦
同時取得該擋土牆之所有權云云。然系爭土地與被告土地間
雖有高低落差，但對於上方土地及下方土地之所有權人而言
，均有施作擋土設施以避免土地崩塌之需求，難認僅有上方
土地之所有權人有興建擋土牆之可能，自難以此推認該擋土
牆即為被告或被告土地之前所有權人所興建。此外，原告復
未提出任何證據證明該擋土牆及水溝確為被告或被告土地之
前所有權人興建，即難認被告因取得被告土地所有權而對系
爭擋土牆及水溝有何事實上處分權限。從而，雖如附圖編號
（Ａ）所示之擋土牆及編號（Ｂ）所示之水溝確有占用系爭
土地之情形，惟原告既未證明該擋土牆及水溝確為被告所有
或有事實上處分權，亦未證明被告有以該擋土牆及水溝占用
系爭土地，原告請求被告拆除，並請求被告給付占用系爭土
地相當於租金之不當得利，即屬無據。
㈣次按下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依
水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：…四、修建
鐵路、公路、其他道路或溝渠等。五、於山坡地或森林區內
開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或
軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地，為水
土保持法第8條第1項第4款、第5款所明定。本件原告雖
主張被告為水土保持義務人，因而主張被告負有興建擋土牆
及排水溝之義務云云。然查，被告土地現雖為既成道路使用
，然既成道路僅屬公法上負擔，並非表示被告即為該道路之
修建者。而依上開水土保持法之規定，應由修建公路之人負
水土保持義務，仍應由原告舉證證明被告為修建公路之人或
維持道路之人，然原告就此並未提出任何證據證明，自難為
有利原告之認定。況依上開規定，於山坡地開發建築用地之
人亦負有水土保持義務，系爭土地既經開發為建築用地，其
開發者及後續利用者，亦負有水土保持義務。是依原告之主
張，其亦為水土保持義務人，同負有興建並維護擋土牆及排
水溝之義務，自無另行請求他人施作之權利，仍應認原告此
部分請求，為無理由。
五、綜上所述，如編號（Ａ）所示之擋土牆及編號（Ｂ）所示之
水溝雖有占用原告所有之系爭土地，惟原告未能證明該擋土
牆及水溝為被告所有或有事實上處分權，自無從請求被告拆
除，且原告亦未證明被告有以該擋土牆及水溝占用系爭土地
，亦無從請求被告返還占用系爭土地之相當於租金之不當得
利。此外，原告亦未證明有何請求被告另行施作擋土牆及排
水設施之權利，其請求被告於被告土地上施作擋土牆及排水
設施，亦無理由。從而，原告依民法第767條及第179條之
法律關係請求被告拆除如附圖編號（Ａ）所示之擋土牆及編
號（Ｂ）所示之水溝，及請求被告於被告土地上施作擋土牆
及排水設施，另請求被告給付13,982元，及自起訴狀繕本送
達翌日起至返還上開土地之日止，按月給付原告233元，均
無理由，應予駁回。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中華民國105年6月28日
鳳山簡易庭法官蕭承信
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國105年6月30日
書記官唐佳安