裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上更(一)字第252號刑事判決
裁判日期：民國98年05月13日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上更(一)字第252號上訴人即被告乙○○選任辯護人 柳聰賢 律師上列上訴人被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院93年度訴字第990號中華民國94年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度偵字第1199號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之不詳型式改造槍枝，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，可發射子彈具有殺傷力之不詳型式改造槍枝壹支（含彈匣壹個）、口徑9mm制式子彈貳顆，均沒收。又殺人未遂，處有期徒刑伍年陸月。應執行有期徒刑柒年貳月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；可發射子彈具有殺傷力之不詳型式改造槍枝壹支（含彈匣壹個）、口徑9㎜制式子彈貳顆，均沒收。
事實
一、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及制式子彈，未經許可不得受寄藏匿，仍基於非法寄藏之故意，於民國（下同）90年12月24日前之某日，在不詳地點，受 黃正治 （已於90年12月24日死亡）之託，代為寄藏具殺傷力之不詳型號改造手槍1支（含彈匣1個）、具殺傷力之口徑9mm制式子彈4顆後，將之藏放在其屏東縣○○鄉○○村○○路6之1號住處。嗣因乙○○積欠丁○○債務約新臺幣（下同）7、80萬元，乙○○之弟癸○○同意代乙○○清償，丁○○乃於93年1月22日（農曆1月1日）下午1時許，偕同友人戊○○前往上開洛寧路6之1號處向癸○○催討債務，並在乙○○之叔位於屏東縣○○鄉○○村○○路○號屋內（即上開洛寧路6之1號隔壁）商談，期間丁○○與癸○○發生口角爭執，乙○○聞訊曾前往查看，乙○○因此心生不滿，明知以裝填有殺傷力制式子彈之改造具殺傷力手槍朝人體射擊，有可能射中人體要害，造成死亡之結果，竟另行起意基於縱發生死亡結果亦不違背本意之殺人不確定犯意，返回其在洛寧路6之1號住處，拿出上開裝填有制式子彈具殺傷力之改造手槍後，折返洛寧路8號門外，朝在屋內之丁○○身上接續射擊二槍，其中第二發子彈由丁○○左膝前外側射入關節後擊中股骨，穿越股骨後由內側膝部射出，造成關節內產生骨碎片、股骨灼傷、關節內韌帶撕裂傷及部分骨折等傷害，經緊急送往 寶建 醫院急救，因未射中要害而使丁○○得幸免於難。
二、嗣警方據報在上開洛寧路8號屋外靠近馬路附近，扣得經擊發之口徑9㎜制式子彈彈殼1顆；乙○○亦北上逃避警方追緝，並將上開改造手槍拆解，及未射擊之口徑9㎜制式子彈
2顆，於行經國道三號高速公路高雄至臺南路段時，沿路棄置在不詳地點（事後亦未經查扣）。嗣於93年2月18日上午
1時30分許，乙○○為警在臺北縣樹林市○○路○○○號前拘提到案。
三、案經屏東縣警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、上訴人即被告乙○○（下稱被告）警、偵訊中自白任意性部分：
㈠經本院勘驗被告93年2月23日警詢筆錄結果，警方於偵訊之
初先告以違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪嫌及訴訟上所保有之緘默、選任辯護人等權利，訊問被告精神狀況可否接受偵訊製作筆錄，是否要請律師、是否願意接受警方之詢問，被告除就選任律師部分未回答外，均回答願意、知道，在偵訊過程並供稱「（剛剛問你時，警方有打你？或是以暴力、脅迫、利誘或其他不正當之方式訊問你？）沒有」、「（是不是以你自己的意思說出來的？）是」等語，並無任何對被告施以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問等情事，有勘驗筆錄在卷可憑（見本院上更㈠卷第70-74頁）。證人即偵訊警員甲○○於本院審理時亦證稱：並無對被告為利誘、脅迫等行為，均係出於被告之自由意志，且有全程錄音、錄影等語（見本院上更㈠卷第88頁）。又上開警詢筆錄於偵訊之末雖未經訊問及製作筆錄之警員簽名（見偵字第1199號卷第35頁）。惟筆錄之首頁下方業經表明「偵查員甲○○、 陳宏志 」，且經證人甲○○於本院審理時證述在卷（見本院上更㈠卷第88頁），因此上開瑕疵應已補正。再者，經本院勘驗被告93年2月23日在檢察官偵查中之偵訊筆錄結果，於偵訊之始，檢察官除告以：「（我們通知律師，律師說在高雄開庭不能來，你願意接受訊問嗎？《講話啦，要大聲一點》願意」、「（你今天在刑警隊作警詢筆錄，警察有無通知律師？他有通知律師喔，律師不願意來嗎？）不是」、「（那警察有通知律師嗎？）對」、「（你怎麼知道？你有聽到嗎？）我有聽到」、「（今天警詢筆錄的內容是不是實在？有沒有亂寫？有沒有強迫你？）《大聲一點啦》沒有」等語外（見本院上更㈠卷第42-44頁），亦無任何詐欺等不法取供之情事。證人壬○○律師於原審審理時亦證稱：「檢方打電話的時候，助理有打到高雄的事務所給我，但是我在開庭，所以沒辦法趕回來」等語（見原審卷第237頁）。是被告辯稱上開警、偵訊時所為陳述均非出於自由意志云云，顯無可採。
㈡按訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知
後，認為應變更者，應再告知、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述、得選任辯護人、得請求調查有利之證據，刑事訴訟法第95條固有明文。惟除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，亦為同法第158條之4所明定。至於人權保障及公共利益之均衡維護，如何求其平衡，於個案權衡時，允宜斟酌違背法定程序之情節及主觀意圖、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生危害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情形，予以綜合判斷。如上所述，經本院勘驗被告於93年2月23日在檢察官偵查中接受偵訊之錄音光碟，雖發現檢察官未告知所犯罪名及於接受偵訊時得保持緘默、得請求調查有利之證據，且經檢察官簽名之訊問筆錄內亦無此部分之記載（見偵字第1199號卷第39頁），惟被告於93年2月18日經警拘提到案後，即告以所犯罪名為重傷未遂、重利、槍砲，得選任辯護人、保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述，得請求調查有利之證據（見偵字第1199號卷第4頁）。本院審酌被告經檢察官聲請原審法院裁定羈押獲准後，警方於同年2月23日借提訊問時亦已告知訴訟上所享有之權利，嗣於警方偵訊完畢解還檢察官複訊時，檢察官雖未再告知，惟亦就槍彈之來源、射擊之部位等詢問被告，給被告說明及辯解之機會，被告亦表示律師未到庭亦願接受訊問，在實質上並無侵害被告之防禦權。再者，如上所述，檢察官偵查伊始將被告逮捕聲請羈押獲准後即告之被告得保持緘默，而本件係持槍朝人射擊案件，於社會治安影響甚鉅，公共利益之維護與一時疏忽漏未告知得行使緘默權相較，違背法定程序之情節相較自屬輕微，對被告緘默權之侵害亦甚微，且縱漏未告知被告得行駛緘默權，亦與被告供述是否出任意性並無決定性之關聯，因此，被告於檢察官偵查中之供述亦有證據能力。
二、證人丁○○於93年2月18日警詢陳述之證據能力部分：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所稱具有較可信之特別情況係屬於證據能力之要件，法院應比較前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第90條參照）。
㈡本件證人丁○○於93年2月18日在警詢時證稱：「就是乙○
○對伊開槍」等語（見警卷第20頁）；於檢察官偵查中證稱：「當時伊中槍以後趴在地上爬出去，伊爬的時候，看到乙○○手上有拿槍，伊不知道是何人開槍」等語（見偵字第1199號卷第75頁）。惟其於本院前審審理時則證稱：「伊沒有看到何人開槍，因伊倒下去，所以才看到乙○○撿槍，伊知道當時有一年輕人跑掉，不知是不是那個年輕人開槍；在偵查中檢察官很兇，還摔筆」等語（見本院上訴卷第74、76頁），核其警詢及檢察官偵查中所證不符，亦即其於警及法院審理時之陳述有先後不一致之情事。究竟其於警訊時之陳述是否有較可信之特別情況而得援為認定犯罪事實所憑之證據？本院審酌證人丁○○係於93年2月18日上午8時30分迄於
9時30分在其自宅接受警方偵訊，而被告係於同日12時14分迄於52分止在屏東縣警察局刑警隊接受偵訊，亦即證人丁○○於警詢為證述時，被告並不在場，而其事後於法院審理時係在被告面前為陳述，較有來自被告之壓力，及證人丁○○事後2次於檢察官偵訊及1次於本院上訴審理時並未抗辯其於93年2月18日警詢筆錄係出於警方之強暴、脅迫、詐欺或其他不正之方法所為，而其係國民中學畢業，此經其於警詢時陳述明確，警筆錄作完後亦交給證人閱覽始簽名等情，認其於警詢中之陳述具任意性，事後復經傳喚到庭接受檢察官、被告及其選任之辯護人之詰問，所為供述復與認定被告是否持槍殺人犯罪事實之認定有關聯性與必要性，依上開㈠所述之刑事訴訟法第159條之2之規定，其於警詢時之證述有證據能力。
三、證人戊○○、丁○○於檢察官偵查中證述之證據能力：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。
㈠本件證人戊○○於檢察官偵查中之證言業經具結以擔保其證
言之真實性，復與認定被告當時是否在場之待證事實具有關聯性與必要性，且事後亦於原審審理時到庭接受檢察官、被告及其選任辯護人之詰問，被告及其選任辯護人雖爭執其證據力，惟並未指出或證明有何顯不可信之情況，所辯無證據能力云云，委無可採，依上揭刑事訴訟法之規定，證人戊○○於檢察官偵查中之證言有證據能力。
㈡證人丁○○於本院前審審理時雖證稱：「（你在檢察官那裡
之精神狀態如何？）檢察官很兇還摔筆」等語，惟其亦證稱：「在檢察官偵查中所為陳述均係依照其意思而言」等語（見本院上訴卷第76頁），是其於檢察官偵查中之證述仍係出於其自由意志，且該次偵訊前亦經告知具結之義務及偽證之處罰，並命其朗讀結文後才開始訊問，訊問完後筆錄亦經交給丁○○閱覽後始簽名，偵訊程序完全合於法定程序，並無任何違法之情事；此外，被告及其選任辯護人亦未指出或證明有何顯不可信之情況，而其所證與本件槍擊發生之原因、過程等待證事實亦有關聯性與必要性，因此，丁○○於檢察官偵查中之證述依上開刑事訴訟法之規定，亦有證據能力。
四、子彈鑑定之證據能力：屏東縣警察局里港分局送請內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定之內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書，係警察機關囑託內政部警政署刑事警察局所為之鑑定，而爭執該槍彈鑑定書之證據能力；且由於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，業經法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函釋在案。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局為「槍彈有無殺傷力之鑑定」鑑定機關，概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局、國防部憲兵司令部情報處刑事鑑識中心為「槍彈比對鑑定」鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。是本件扣案子彈彈殼有無殺傷力之鑑定，雖由屏東縣警察局里港分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定，但內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關，所為鑑定結果，自有證據能力，併此說明。
五、醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一就診日期。二主訴。三檢查項目及結果。四診斷或病名。五治療、處置或用藥等情形。六其他應記載事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第15
9條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書（最高法院97臺上字第666號判決意旨參照）。本件寶建醫院所檢送之有關丁○○之病歷、急診護理評估單、手術記錄（見原審卷第58-63頁），依上開說明均有證據能力。
六、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第
159條之5。卷附有關寶建醫院就有關被害人丁○○傷勢所為函覆，檢察官、被告及其選任辯護人均知係傳聞證據，惟於本院審理時均表示無意見，本院審酌上開文書係由執行醫療行為之醫院本於專業所製作，程序上亦無任何違法之處，以之為認定事實之證據，尚屬適當，依上開刑事訴訟法之規定，認有證據能力。
七、被告、選任辯護人均爭執0000000000號行動電話監聽譯文之證據能力。因被告、選任辯護人及檢察官均未聲請勘驗監聽錄音帶，致無法證明該監聽譯文是否與監聽內容相符，是在未檢視該監聽譯文與監聽內容相符情況下，該監聽譯文自不具證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何寄藏槍彈及持槍射擊丁○○之犯行，辯稱：伊未向黃正治取得槍彈，且93年1月22日案發當時，伊也不在現場云云；辯護人之辯護意旨則以：黃正治早於90年12月24日死亡，斷無可能於數年前即將槍枝子彈交由被告寄藏，況刑事實務案件中，常見持槍之行為人將所持有或寄藏之槍彈來源推卸予已死亡之人，而本案並未查獲槍枝及其餘子彈，案發現場扣得之彈殼1顆，並非經嚴謹之刑事證據採樣程序所得，不能排除有移花接木之嫌；再者，不論係制式或改造槍枝之射程均有限，射擊之準確度亦取決於槍手之技術，本案被害人丁○○所受槍傷既未傷及血管或神經，自難認開槍之人有何殺人故意云云。
二、經查：㈠證人 程富國 、己○○（即屏東縣警察局里港分局員警）於原
審審理時分證稱：「當時報案是說車禍，但伊等到達現場沒有發現人車，但有一婦人正在8號前面掃地，告訴伊等地上有1顆彈殼，伊等就把彈殼撿起來，並依該婦人庚○○○所說，到 寶健 醫院去看傷者；庚○○○有說發生槍擊案；撿起彈殼的位置就在照片《見原審卷第124頁》標示處」、「當時勤務中心通報現場發生車禍，伊等到現場，有婦人說發生槍擊案，並且說發現彈殼，彈殼是那婦人指給伊等看」等語明確（見原審卷第216-219頁），並有事後由證人程富國所繪製之刑案現場測繪圖1紙及拍攝之現場照片10幀在卷可稽（見原審卷第123至128頁）。上開於案發現場扣得之彈殼
1顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係已擊發之口徑9㎜制式彈殼，有該局93年3月10日刑鑑字第0930052716號槍彈鑑定書1份、彈殼照片2幀在卷可按（見偵字第1199號卷第68-71頁）。嗣經原審法院向內政部警政署刑事警察局函詢有關改造槍枝可否擊發制式子彈，據覆稱：「一般查獲之改造手槍其適用之子彈多為土、改造子彈，但亦有少部分改造槍枝得以供擊發口徑9㎜制式子彈使用」，有該局94年2月23日刑鑑字第0940025273號函在卷可憑（見原審卷第150頁），準此，扣案已擊發口徑9㎜制式子彈非必經由制式手槍擊發，亦可能經由改造手槍射擊之事實，應堪認定。
㈡被告於93年2月23日警詢中供稱：「本組經由屏東地檢署檢
察官丙○○檢察官指揮前往屏東看守所借提你調查所涉嫌之槍砲彈藥刀械管制條例及殺人未遂等案，你是否願意接受警方訊問嗎？）願意」、「（丁○○於93.1.22下午13時在屏東縣○○鄉○○村○○路○號前遭人持手槍射擊受傷，是否為你所開槍射擊的？）未清楚聽聞被告回答，惟警方有覆誦『是』」、「（你開幾槍？）未聽見被告的聲音，警方則覆誦二槍」、「（你向何處射擊？是向他開槍，但沒有特定部位嗎？）沒聽見被告聲音，但是警方有覆誦『是』、「（是不是？）點頭」、「（你開槍時，是拿什麼槍？）沒聽見被告聲音，警員覆誦不知道」、「（你這把槍怎麼來的？未開槍前，裡面有幾顆子彈？）起初沒聽見被告聲音，經警員催促被告說你說說不要緊，不要緊，警員隨之覆誦從表哥那裡來的？是你表哥放你那的嗎？你表哥叫什麼名字？）沒聽見被告聲音，警員覆誦黃正治的名字」、「（黃正治不是『卡車』嗎？）被告點頭」、「（是他寄放你那那裡嗎？）被告點頭」、「（什麼時候寄放你那裡的？）好幾年前」、「（當時他寄放時，一把手槍裡有裡面有幾顆子彈？）沒聽見被告聲音，但有聽到警員覆誦4顆子彈」、「他寄放幾支手槍在你那？）1支」、「（手槍裡面有彈匣嗎？是不是手槍、彈匣和4顆子彈？）被告點頭」、「（黃正治之年籍資料你知道嗎？住哪裡？大概幾歲？）40幾歲」、「（那他現在人呢？）死了」、「（現在這把槍枝、子彈2顆下落為何？）沒聽見被告聲音，警方覆誦這一支槍枝丟掉」、「（丟掉？丟到哪裡？）沒聽見被告聲音，警方覆誦南二高上面或南二高下面」、「（你是開槍後多久後丟的？）沒聽見被告聲音，警方覆誦已經丟掉1、2天」、「（那個地點在哪裡附近？高雄？台南？台中？台北？南二高？屏東？嘉義？雲林？）被告陳述一個地點，但是聽不清楚」、「（你為什麼要對丁○○開槍？）他去我家找我麻煩」、「（你是不是因為生氣才向他開槍的嗎？）是」、「（你去哪裡向他開槍？）他去我家」、「（你在外面向他開槍？還是在家裡？）在我家隔壁」、「（8號嗎？）是」、「（為什麼警察做第一次筆錄的時候你不說？）我會怕，警方亦覆誦『會害怕』」、「（你還有什麼意見要補充嗎？）被告搖頭」、「（你所說的有實在嗎？）沒聽見被告聲音，但是警方覆誦『有』」等語（見本院上更㈠卷第70-74頁），上開警詢偵訊過程雖有未能聽清楚被告回答之內容，而由訊問警員覆誦回答內容之情事。惟證人即負責上開偵訊之警員甲○○於本院審理時證稱：「（訊問過程中有些被告的回答，為何都是由你覆誦給紀錄的人？）因為被告說話聲音非常小，我在被告講話後再覆誦一次」、「（被告的警訊筆錄是否由你朗讀給一位警員輸入電腦裡面？）是的，就是我自己詢問部分，再朗讀給另一位警員打字，至於被告回答的部分聲音過大，紀錄人員會輸入電腦，如果被告聲音比較小紀錄人員沒有聽到，我會再覆誦一次給紀錄人員聽」等語（見本院更㈠卷第88-89頁）。
而被告於檢察官偵查中亦供稱：「（今天警詢筆錄的內容是不是實在？有沒有亂寫？有沒有強迫你？《大聲一點啦》沒有」「（看過才簽名，是不是？《大聲一點啦》）是」、「（你的槍怎麼來的？到哪裡去了？）那是我表哥」、「（黃正治放多久了？）好幾年了」、「（大概幾年了？）我已經忘記了」「（放在哪裡？）以前放在家裡」「（子彈有幾顆？是四顆嗎？）對」、「（是制式？還是改造手槍？）我不曉得」、「（槍後來到哪去了？）丟掉了」、「開完槍以後就把它丟掉了嗎？）對」、「（沿著南二高丟掉的嗎？）對」、「（拆解丟掉嗎？《大聲一點啦》）對」、「（那子彈到哪裡去了？）也丟掉了」、「（你如何射擊被害人？射擊他什麼部位？為什麼要射他？）因為他到家裡找我麻煩」、「（是過年前...開槍的嗎？）過年」、「你去哪裡開槍？）在我家」、「（在你家？不是在賭場嗎？）不是，他到我家的」、「（你開槍射擊他那個部位？）腳」、「（膝蓋嗎？）腳」、「（腳還是膝蓋？）腳」、「（打中哪邊？）不曉得」、「（你射幾發？）2發」、「（你是準備要把他打成殘廢嗎？）..《聽不清楚》」、「（你跟被害人丁○○以前就認識的嗎？）我們是同窗的」、「（認識多久？很多年嗎？從小認識嗎？）是同窗，小時候就認識的」「（跟辛○○什麼關係？）沒有什麼關係」、「（為什麼通訊監察中，聽到你把槍交給辛○○？拿去他家交給辛○○？）沒有」等語（見本院上更㈠卷第42頁）。是被告於警詢及檢察官中確先後坦承有受黃正治之託代為寄藏槍彈，及持受寄槍彈在屏東縣○○鄉○○村○○路○號前對丁○○射擊之情事。㈢證人丁○○於警詢中證稱：「（你因何事為警方製作偵訊筆
錄？）因我被開槍受傷」、「我於93年1月22日13時○○○鄉○○村○○路○號被1名男子持1把手槍射傷」、「當時對方男子共開2槍，其中1槍射中我的左腳膝蓋受傷」、「警方於今日（18日）2時許在台北樹林市○○路○○○號之1，2樓拘提乙○○經警方提示口卡相片是否就是當時對你開槍射殺之男子？）就是乙○○對我開槍之男子沒錯」、「（乙○○你是否認識他？是否有仇恨？）我認識他，我跟他沒有仇恨，是跟我住同村認識的」等語（見警卷第17-18頁）；於檢察官偵查中證稱：「（乙○○為何要對你開槍？你認識他嗎？）我從小就認識他，我和他同村，都是住洛陽村，他弟弟有欠我7、80萬元，我大年初一去他家找他談，我和乙○○的弟弟在那邊談，當時我中槍後趴在地上爬出去時有看到乙○○手上有拿槍；槍聲的確有兩聲，我聽到第1聲我就想跑，結果我就中槍了，第1槍和第2槍差不到幾秒」、「（開槍地點？）我是坐在他家隔壁外面，我看到乙○○拿槍的地點是在他家外面」、「我和他弟弟在大小聲，所以乙○○才拿槍出來」等語（見偵字第1199號卷第75-76頁）。
核與被告上開㈡於警詢及檢察官偵查中之自白大致相符。證人戊○○於檢察官偵查中證稱：「乙○○有進來，不知講了什麼話，轉身就走了；後來乙○○又出現在門口，伊就聽見
2聲槍聲，丁○○就被開了2槍，伊看到丁○○倒下去，伊沒有看見何人開槍；丁○○是在屋內被開槍，乙○○有進來屋內再出去，又回來門口」等語（見93偵1199號卷第106頁）；於原審審理時證稱：「後來伊在屋內有聽到屋外有槍聲，聽到碰碰2聲，丁○○就受傷倒在地上，癸○○一直都在屋內；伊不知道誰開槍」等語（見原審卷第202頁），足見被告出現在上開洛寧路8號前，與本件槍擊案之發生有時間上之關連性。再者，警方於案發現場扣得之子彈係口徑9㎜制式子彈，改造手槍亦得以擊發制式子彈之事實，業經內政部警政署刑事警察局鑑定及函覆明確，已如上述，而用以擊發子彈之手槍，依被告於警、偵訊中之證述，業經拆解丟棄，無從證明係制式手槍，惟既能擊發子彈，採最有利於被告之方式認定，被告所持有者至少是有殺傷力之改造含彈匣手槍及制式子彈4顆。再者，黃正治業於90年12月24日死亡，有黃正治戶籍資料在卷可憑（見原審卷第86頁）。因此，應認被告係於90年12月24日黃正治死亡前某日，受黃正治之託而代為寄藏上開改造手槍及制式子彈。
㈣辯護人抗辯本件彈殼之採證程序有瑕疵，並質疑扣案彈殼可
能遭人移花接木之嫌云云。惟按可為證據或得沒收之物，得扣押之，刑事訴訟法第133條第1項定有明文。上開彈殼1顆既為本件槍擊案發生後，旋即為在案發現場之員警查扣，縱員警未以較為嚴謹之程序執行採證，然偽造或使用偽造關係他人刑事被告案件之證據，涉有刑法第165條之刑事重責，警方於查獲之初，尚不知確切之嫌疑人，何有偽造之動機？何況辯護人僅憑個人主觀臆測，空言指摘警方移花接木，妄加質疑彈殼來源，自屬無據。
㈤證人丁○○於檢察官偵查中證稱：「伊從小就與乙○○認識
，是乙○○弟弟欠伊7、80萬元；大年初一伊去他家找他談；伊和乙○○弟弟在大小聲」等語（見偵字第1199號卷第75-76頁）；於本院前審證稱：「（93年1月22日去找乙○○是為何事？）為了債務問題」、「（你那天是與何人吵架？）當天我是與被告的弟弟癸○○吵架，我並沒有與被告吵架」、「（當天是何原因與癸○○吵架？）當天是大年初一我要去向癸○○收乙○○欠我但是癸○○答應要還我的帳款」等語（見本院上訴卷第74、78、79頁）；而證人戊○○於檢察官偵查中證稱：「大年初一中午，丁○○叫伊一起去，在乙○○家的隔壁，由丁○○與癸○○，當時有爭吵，乙○○有進來，不知講了什麼話」等語（見偵字第1199號卷第106頁）；於原審審理時證稱：「伊去時，在癸○○家隔壁講話，丁○○也在場，是丁○○約伊過去的；乙○○有來一下就出去」等語（見原審卷第202、204頁）。足證丁○○確於93年1月22日下午1時許，為被告所積欠之債務，與被告之弟癸○○在上開洛寧路8號屋內發生爭吵，被告並曾至屋內查看，並已見丁○○與癸○○爭吵之情無疑。參以被告於警詢時供稱：「（你為什麼要對丁○○開槍？）他去我家找我麻煩」、「（你是不是因為生氣才向他開槍的嗎？）是」等語（見本院上更㈠卷第73頁）觀之，是本件槍擊案件係起因被告前此積欠丁○○債務，而由其弟弟癸○○同意代為清償，惟均未獲償，丁○○乃與戊○○於93年1月22日下午1時許，前往屏東縣○○鄉○○路6之1號向癸○○催討債務，並與癸○○在該屋隔壁之洛寧路8號屋內發生口角爭執，被告於催討債務過程中進屋查看後，始返回其在洛寧路6之1號拿出裝填有制式子彈具殺傷力之改造手槍後朝丁○○射擊之事實，應堪認定。至證人丁○○於本院前審證稱：被告並未進入上開洛寧路8號屋內云云（見本院上訴卷第79頁），核與證人戊○○上開證述不同，而戊○○與本件債務無涉亦非被害人，自無虛偽陳述之必要；證人癸○○於檢察官偵訊時及在原審審理時雖均證稱：不知93年1月22日丁○○是否前往上開洛寧路8號處云云（見偵字第1199號卷第124、125頁、原審卷第239頁），亦與證人丁○○、戊○○上開證述不符，應係基於兄弟之情所為迴護被告之詞；此均不足為被告有利之認定。
㈥按刑法上殺人未遂罪與重傷未遂罪之區別，應視加害人係基
於殺人之犯意或使人受重傷之犯意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。本件丁○○遭射擊射後，子彈由左膝前外側射入關節擊中股骨，穿越股骨後由內側膝部射出，造成關節內產生骨碎片、股骨灼傷、關節內韌帶撕裂傷及部分骨折等傷害，有寶建醫院寶建醫字第4002號函、寶建醫字第4047號函、寶健醫字第4460號函、寶健醫字第4499號函暨丁○○病歷及Ｘ光片附卷足憑（見偵1199號卷第72、130頁、原審卷第58-63、152頁，外放證物Ｘ光片，上開4047號函所載「無傷及韌帶」係屬誤載），就射擊中彈後之部位觀之，雖未傷及被害人丁○○致命之要害。惟被告於警詢時供稱：「（你向何處射擊？是向他開槍，但沒有特定部位嗎？）是」；經警再問一次，被告亦「點頭」示意（見本院上更㈠卷第71頁）；參以證人丁○○上開所證，其係接續遭射擊2槍，而扣案彈殼經鑑定結果，係制式子彈，對於人體之殺傷力較之於土造子彈尤大，而以槍枝射擊人體，如不慎擊中要害足以造成死亡之結果，此一般有健全知識之成年人所知悉之常識，乃被告竟以之朝被害丁○○之身體接續射擊2槍，就終局而言，雖僅造成被害人丁○○左膝關節產生骨碎片、股骨灼傷、關節內韌帶撕裂傷及部分骨折等傷害，惟如上所述，被告於射擊時應有不論擊中被害丁○○身體何處，造成何種傷亡結果，均不違背其本意之殺人犯意應堪認定。
㈦本院前審依辯護人之聲請，函請內政部警政署國道公路局第
五警察隊查覆自93年1月22日迄今，在南二高高雄、台南路段下方，是否曾發現或查獲手槍零件、子彈，經該隊函覆稱：「並無查獲手槍零件或子彈」，有該隊94年10月21日公警五刑字第0940505775號函在卷可按（見本院上訴卷第58頁），而拆解後之槍枝零件及子彈2顆之外觀、體積均非顯著，而被害人丁○○確遭槍傷，且目睹持槍者，已迭據其於警詢及檢察官偵查中證述在卷，是縱未能尋獲拆解丟棄之槍彈，亦不足以證明被告上開自白不實；是自不得執上開函示為被告有利之認定。
㈧如上所述，證人即被害人丁○○於警詢時已明確指證係遭被
告持槍射擊，而其於檢察官偵查中雖亦證稱：爬起來時有看到乙○○手上有拿槍，惟已改口證稱：「是不是乙○○開的我不知道」云云（見93偵1199號卷第75頁）；於本院前審則又證稱：「開槍的人伊沒有看到，伊坐在屋內角落，子彈是從外面射進來；因伊倒下來，所以才看到乙○○撿槍，伊有看到一位年輕人跑掉，不知道是不是那位年輕人開槍，那位年輕人好像叫『 明達 』」等語（見本院上訴卷第74、75頁），就遭何人開槍射擊，由警詢中明確證稱係「乙○○」，嗣於檢察官偵查中改稱：「看到乙○○拿槍，是不是乙○○開的我不知道」，至本院前審審理時復改稱：「看到乙○○撿槍，懷疑開槍之人為『明達』之年輕人」等語（見本院上訴卷第74-75頁），隨著訴訟程序之進行，益發為被告有利之證述。惟審酌證人丁○○於檢察官偵查中證稱：「伊和乙○○是同村之人，從小就認識，伊不要告乙○○」等語（見偵字第1199號卷第76頁），顯見丁○○係因無意追究被告之行為，始有其後所為證述越來越不明確且係愈來愈有利於被告之證述等情形觀之，堪認其事後於檢察官及本院前審所為有利於被告之證述部分，應係迴護被告之詞，不足採為被告有利之認定。再者，證人戊○○於本院審理時復證稱：丁○○倒下後被告手上沒有拿槍，沒有看到被告與丁○○發生衝突，當天只聽到一聲槍聲，伊將丁○○送醫時，被告並未阻止，丁○○在醫院有告訴伊開槍的人叫明達的人云云（見本院上更㈠卷第86頁）。惟如上所述，被告與丁○○係同村且自小即認識，則丁○○應無誤認之虞，且其於本院前審審理時亦證稱：我是後來在醫院才聽說「明達」也有在場，那個人我不認識等語（見本院上訴卷第75頁），則其又如何會告知證人戊○○係遭「明達」射殺，何況證人戊○○於94年4月25日在原審審理時亦明確證稱：送醫到寶建醫院的過程，丁○○沒有講什麼話，我也沒有問他等語（見原審卷第205頁），則何以至98年4月29日在本院審理時反而證稱丁○○有告訴伊係明達開槍，悖離常情甚遠，所證顯係迴護被告之詞，委無可採。
㈨綜上所述，被告事後翻異前供，否認犯行，應係飾卸刑責之詞，不足採件。本件事證已明確，被告犯行洵堪認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例及刑法均有修正，槍砲彈藥刀械管制條例係於94年1月26日修正公布，並於同年月28日生效，廢止第11條，並修訂第
8條；而刑法係於94年2月2日經總統令修正公布，於95年
7月1日施行，依刑法第2條第1項規定，自應比較新舊法以決定應適用之法律，而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。㈠94年1月26日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項原規定「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處
1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」。修正後新法第8條第4項規定「未經許可，持有第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」，二相比較，以舊法有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之罪。又同槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項並未修正，此部分自無新舊法比較之問題，附此敘明。㈡如上所述槍砲彈藥刀械管制條例併有罰金刑，修正後之刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，修正前之刑法第33條第5款則規定「罰金：1元以上」，是法定刑中有罰金刑之規定者，在修法前所得科處之最低度法定刑係銀元1元即新臺幣3元，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高後為900元，在修法後最低法定刑則係新臺幣1,000元，是以修正後之刑法第33條第5款對於被告較不利。㈢修正前刑法第51條第5款規定數罪併罰，分別宣告其罪之刑，而所宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年；修正後則不得逾30年，自以修正前之刑法第51條第5款對被告較為有利。㈣修正前刑法第42條有關罰金易服勞役之規定，以銀元1元以上3元以下。但勞役期限不得逾6個月。罰金總額折算逾6個月之日數者，以罰金總額與6個月之日數比例折算。而修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則易服勞役之折算標準，應以銀元300元折算1日，即新臺幣900元折算1日。修正後則新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日。但勞役期限不得逾1年。罰金總額折算逾1年之日數者，以罰金總額與1年之日數比例折算。比較新舊法結果，修正後易服勞役折算標準固較有利於被告，惟勞役期限，則以修正前之規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項規定，分別適用最有利於行為人之法律（最高法院95年度臺上字第5343號判決意旨參照）。則關於易服勞役折算標準應適用新法，勞役期限之期限則應適用舊法。經綜合比較結果，除易服勞役之期限與折算標準，依最高法院之判決意旨應分別適用，亦即期限部分應適用舊法，折算標準部分應適用新法外，均應適用較有利於被告之舊法。又刑法未遂犯中所不能犯者，新法固較有利於行為人，惟本件並無適用不能犯之情形，自無庸比較，附此敘明。
四、核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有子彈罪，及刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告以一個寄藏行為，同時寄藏改造手槍及制式子彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。又被告已著手實施殺人之行為而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規減輕其刑，公訴人認係刑法第278條第1項、第3項之重傷未遂罪，尚有未洽，惟起訴之社會基本事實相同，自應變更起訴法條而為審理判決（本院於審理時已告知罪名）。被告未經許可，受寄持有槍、彈，若以之犯他罪，兩罪間之關係，得否適用刑法第55條從一重處斷，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈後，另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用（最高法院93年臺上字第2393號判決參照）。本件並無證據證明被告於受寄代為藏放槍彈之始，即有持之實施本件殺人之意圖，應認被告係未經許可無故寄藏手槍、子彈後，又偶因細故持之以殺害被害人，是被告所犯上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及殺人未遂罪，犯意各別，罪名互殊，應分論併罰。公訴人於原審論告時認被告所犯上開2罪有牽連犯關係，自屬誤會。被告寄藏本件槍彈之時間雖係於90年12月24日前某日，惟是否係在違反麻醉藥品管理條例案件判處有期徒刑6月，於82年
2月10日易科罰金執行完畢後5年內再犯，尚屬不明，自不為累犯之認定，再者，被告所犯本罪之時間雖係在中華民國96年年4月24日前，惟並不合於減刑之要件，故亦不予減刑，均併此敘明。
五、原判決以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見；惟㈠被告持槍射擊被害人部分應成立殺人未遂罪，原審認應成立重傷害未遂，尚有未洽。㈡被告行為後刑法第33條第5款、第51條第5款、第42條等規定業經修正，原審未及比較，亦有未當。被告上訴意旨否認犯行，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前有麻藥、重利等前科，有卷附臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可參，素行不佳，未經許可任意寄藏具有殺傷力之改造槍枝及制式子彈，本已對社會治安有潛在危害，嗣又因被害人向其胞弟索討債務即心生不滿，竟另行起意訴諸暴力，持槍朝被害人射擊，對被害人造成相當程度之傷害，惡性非輕等一切情狀，就未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分，量處有期徒刑2年，併科罰金15萬元，就殺人未遂罪部分量處有期徒刑5年6月，定執行刑為有期徒刑
7年2月，併科罰金15萬元，罰金如易服勞役以新臺幣1,00
0元折算1日；被告寄藏並持以犯殺人未遂之不詳型式改造手槍1支（含彈匣1個）及未擊發之口徑9㎜制式子彈2顆，均屬違禁物，雖均未扣案，惟亦無證據證明業已滅失，爰依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至於其餘口徑9㎜制式子彈2顆（其中1顆即本件僅存扣案之彈殼），均已擊發，已失喪失違禁物之性質，故不另為沒收之宣告。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，刑法第11條前段，第2條第1項但書，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、同條例第12條第4項，刑法第271條第2項、第1項、第55條、第25條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款，修正前刑法第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中華民國98年5月13日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年5月13日
書記官郭榮芳附錄本判決論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處
1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。