臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第1117號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1117號刑事判決

裁判日期：民國94年12月23日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1117號上訴人即被告甲○○選任辯護人 柳聰賢 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院93年度訴字第990號中華民國94年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度偵字第1199號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及制式子彈，未經許可不得受寄藏匿，仍基於非法寄藏之故意，於民國90年12月24日前之某日，在不詳地點，受 黃正治 （業於90年12月24日死亡）之託，而受寄具殺傷力之不詳型號改造手槍1枝（含彈匣1個）及具殺傷力之口徑9mm制式子彈4顆，並將之藏放在其屏東縣○○鄉○○村○○路6之1號住處。
二、緣因甲○○積欠乙○○債務約新臺幣（以下同）七、八十萬元，甲○○之弟 李錫忠 同意代甲○○清償，乙○○乃於93年
1月22日（農曆1月1日）下午1時許，偕同友人鍾 名茂 前往上開洛寧路6之1號處向李錫忠催討債務，並在甲○○之叔位於屏東縣○○鄉○○村○○路○號屋內（即上開洛寧路
6之1號隔壁）商談，期間乙○○與李錫忠發生口角爭執，甲○○聞訊曾前往查看，甲○○竟因此心生不滿，明知具殺傷力之改造手槍、制式子彈，持之朝人體四肢射擊，對人體具有強大之破壞力，極易造成四肢生理機能完全喪失且永無回復可能之傷害，竟另基於使人受重傷之故意，自上開洛寧路8號離去後，即至上開洛寧路6之1號拿取上開具殺傷力之改造手槍並裝填制式子彈後，旋在上開洛寧路8號門外，朝屋內之乙○○連續射擊二槍，其中第二發子彈由乙○○左膝前外側射入關節後擊中股骨，穿越股骨後由內側膝部射出，造成關節內產生骨碎片、股骨灼傷、關節內韌帶撕裂傷及部分骨折等傷害，幸經緊急送往 寶建醫 院急救，且因治療得宜，始未造成乙○○左下肢生理機能完全喪失之結果。
三、上開槍擊案發生後，經據報到場之員警 程富國 在上開洛寧路
8號屋外靠近馬路附近，扣得上開經擊發之口徑9㎜制式子彈彈殼1顆（起訴書誤載為行兇之子彈未扣案，此業經檢察官於原審審理時當庭更正）；而甲○○亦北上逃避警方追緝，並將上開改造手槍拆解，及未射擊之口徑9㎜制式子彈2顆，於行經國道三號高速公路高雄至臺南路段時，沿路棄置在不詳地點（均未扣案）。嗣於93年2月18日上午1時30分許，甲○○為警在臺北縣樹林市○○路○○○號前拘提到案。
四、案經屏東縣警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分─㈠上訴人即被告甲○○（以下簡稱被告）、選任辯護人均以員
警威脅、刑求被告，檢察官、員警以欺誘被告承認才可以交保，及檢察官違反刑事訴訟法第95條告知義務，而爭執被告於93年2月23日警詢及偵訊自白之任意性。惟查：
⒈被告與選任辯護人於偵訊、原審均未以員警有刑求、檢察官
有利誘之情事為抗辯，至本院時始為上開主張，是否可信，已非無疑；且被告亦未指明遭員警刑求之經過，或已否造成生理上傷害，以供本院審酌；又檢察官欺誘被告自白，以現今司法人員執法行為及風氣，被告僅空言而未提出具體事證，本即難以信其為真。是足認被告與選任辯護人此部分抗辯均屬無據。
⒉被告於93年2月23日偵訊時固就寄藏本件槍彈一節為自白，
惟就通訊監察內容中有關將本件槍彈交予 黃建泰 一節則否認之，有該偵訊筆錄在卷可憑（見93偵1199號卷第40頁），則被告若係因員警欺誘可交保而配合員警之要求為陳述，何以就是否有將本件槍彈交予黃建泰一節否認之；且被告於93年
3月15日否認持有本件槍彈，並以「因刑警一直叫伊交槍，所以伊就這樣講（指持有本件槍彈）」等語為抗辯時，經檢察官質以「你在刑警隊根本沒有說要交槍，你說槍丟掉了」等語，被告則語塞「不答」，亦有該日偵訊筆錄在卷可稽（見93偵1199號卷第66頁），被告顯有一再編篡否認自白理由之情事；又被告於本件提起公訴前之93年6月15日在原審聲請停止羈押案接受訊問時，被告亦供稱：「伊在警訊、偵訊時沒有受到脅迫、利誘」等語（見93偵聲59號卷第8頁）。
是應認被告於93年2月23日於警詢及偵訊之自白，並無遭受威脅、利誘情事。
⒊員警、檢察官於93年2月23日詢（訊）問被告時，就選任辯
護人 林幸郎 律師是否到場或未能到場，被告是否願意接受詢（訊）問一節，業經被告明白表示同意接受詢（訊）問，有該警詢、偵訊筆錄在卷可按（見93偵1199號卷第32、39頁）；且93年2月23日偵訊前，已通知林幸郎律師到場，係因林幸郎律師另案在高雄執行職務，始不克到場，亦經證人林幸郎於原審證稱無訛（見原審卷第237頁）；又被告於93年2月18日為警解送臺灣屏東地方法院檢察署，檢察官於訊問時，即已依刑事訴訟法第95條規定告知被告涉犯重傷未遂、重利、槍砲等罪嫌，且得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述，復經選任辯護人林幸郎律師在場，訊畢後則向原審法院聲請羈押禁見獲准等情，有該日偵訊筆錄、原審押票在卷可稽（見93偵1199號卷第4至6、22頁），足認被告已得明瞭其所犯罪嫌為何，則檢察官於同年2月23日訊問被告時，就被告所涉同一案件為訊問，縱未全部依刑事訴訟法第95條規定為權利告知，對被告之防禦權亦無妨害。是被告於93年
2月23日接受警詢及偵訊時，選任辯護人雖未在場，檢察官未再重行依刑事訴訟法第95條為權利告知，均不足以影響被告供述之任意性。
⒋綜上所述，被告於93年2月23日接受警詢及偵訊時之陳述，
既無何不自由之情況，並具任意性，自應認該陳述具證據能力。
㈡被告、選任辯護人均爭執乙○○於93年2月18日警詢、偵訊
陳述之證據能力。經查，乙○○於93年2月18日警詢、偵訊分別陳（證）稱：「就是甲○○對伊開槍」（見警卷第20頁）、「當時伊中槍以後趴在地上爬出去，伊爬的時候，看到甲○○手上有拿槍，伊不知道是何人開槍」（見93偵1199號卷第75頁）等語，於本院則證稱：「伊沒有看到何人開槍，因伊倒下去，所以才看到甲○○撿槍，伊知道當時有一年輕人跑掉，不知是不是那個年輕人開槍；在偵查中檢察官很兇，還摔筆」等語（見本院卷第74、76頁），所述與警詢、偵訊已有不符；然其先前陳述是否有「較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要」之情形，而得作為證據？按所稱「具有可信之特別情況」係屬證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信。本院審酌：
⒈乙○○於93年1月22日案發當日，在 寶健 醫院所製作之警詢
筆錄，就其受傷陳稱係因「路過時不慎跌倒，左小腿被釘子鉤傷導致左小腿受傷」，有該日警詢筆錄在卷可憑（見原審卷第253頁背面），顯見其對受傷之真正原因已多所隱瞞；且其後又一再拒絕員警查證，亦經證人即員警 王俊淋 於原審證稱：「乙○○於93年2月18日該次警詢前，至少有3次都不願意來製作筆錄，也沒有說原因」等語在卷（見原審卷第
221頁），足見乙○○曾因不明原因而遲遲不願對被害情節詳予說明；又殆被告於93年2月18日上午1時30分許為警緝獲後，乙○○於當日上午8時30分許，經員警告知被告已被緝獲之情，乙○○即指述被告有開槍之行為，有乙○○該日警詢筆錄在卷可憑（見警卷第17頁背面），對照被告在為警緝獲前，乙○○隱瞞受傷之真正原因、多次拒絕配合調查，於被告遭緝獲後，乙○○即詳細陳述被害經過，顯係乙○○權衡被告既已遭查獲，已無隱瞞案情之必要，乃全盤托出。是應認乙○○於警詢陳述，確有特別可信之情況，並為證明本件犯罪存否所必要。
⒉乙○○於93年3月24日偵訊不僅證述被告持槍一節，甚至於
同年4月26日帶同目擊證人 鍾名茂 到臺灣屏東地方法院檢察署應訊，有該日名茂偵訊筆錄可憑（見93偵1199號卷第104頁），則若承辦檢察官對乙○○有「很兇、丟筆」之違反常態行為，乙○○於偵訊所證為不實，乙○○何以會再帶同鍾名茂到庭接受檢察官訊問，以證實被告持槍一節。足認乙○○上開偵訊證述不實之辯解無據，乙○○於偵訊中之陳述，並無何顯不可信之情形。
⒊乙○○業於94年12月9日以證人身分於本院具結作證，並接受交互詰問，對被告對質、詰問權利之行使，並未剝奪。
⒋綜上所述，依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之
2規定，乙○○於93年2月18日警詢、偵訊陳述均具證據能力。
㈢被告、選任辯護人均爭執鍾名茂於偵訊陳述之證據能力。惟
被告、選任辯護人均未提出鍾名茂於偵訊陳述有何顯不可信之事證；且鍾名茂業於94年4月25日以證人身分於原審具結作證，並接受交互詰問，對被告對質、詰問權利之行使，並未剝奪。是依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，鍾名茂於偵訊中之陳述具證據能力。
㈣被告、選任辯護人以「本件實施測謊鑑定之調查人員僅受有
3個月之短期訓練，專業鑑定能力顯有不足，且被告當時睡眠狀況不足，對於測謊結果之正確性亦有影響」，而爭執本件測謊鑑定之證據能力。惟：
⒈按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會
產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。故而，測謊鑑定之結果，如否認犯罪有不穩定之情緒波動反應，雖不能為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證。至其證明力如何，事實審法院自得依職權自由判斷之。至於測謊測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：①經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。②測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。③測謊儀器品質良好且運作正常。④受測人身心及意識狀態正常。⑤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，應即賦予證據能力。復按刑事訴訟法第206條第1項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第206條第1項之規定，同法第208條亦有明文規定；是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中（最高法院90年臺上字第2145號、92年臺上字第3822號、93年臺上字第1685號判決參照）。
⒉本案係由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官囑託法務部調查局
實施測謊鑑定，經鑑定人員 安治國 與被告進行測前會談，並獲被告同意後，採用「控制問題法」、「混合問題法」對被告施以測謊鑑定結果，認被告於回答「案發時未對被害人開槍」等問題時，呈情緒波動之反應，研判有說謊，且鑑定機關即法務部調查局除將該鑑定結果以測謊報告書函覆外，尚檢具上開符合測謊基本程式形式上要件之「測謊鑑定過程參考資料（含測謊同意書、測謊對象身心狀況調查表、測謊問卷暨生理紀錄之曲線波動圖、鑑定人員修習測謊訓練課程之結業證書等）在卷可按（見93偵1199號卷第140至150頁），足徵該測謊鑑定應具有證據能力。又實施測謊鑑定之能力乃特殊之專業領域，其訓練課程之安排必經訓練機關詳加研議審慎定之，俾使受訓人員於結業後，充分具有實施鑑定之專業能力（否則，該結業證書豈非形同具文？），故鑑定人員是否取得具信憑性之專業能力，自與訓練期間之長短要無必然關係，辯護意旨徒以本案鑑定人員所受訓練期間僅有3個月即質疑鑑定人員之專業能力，尚屬無稽。再經法務部調查局第六處南部通訊中心以94年2月22日第00000000000函覆原審稱：「測謊能否有效研判，首要條件為生理反應正常，故符合測謊結果研判之測試，必係受測者生理反應正常所獲致之結果。本案囑託測謊對象甲○○測試所得之生理紀錄圖，未受睡眠或其他因素影響，為一符合鑑判條件之有效圖形」（見原審卷第149頁），益徵被告於測謊前睡眠不足而影響本件測謊鑑定之抗辯云云，亦無可取。
⒊綜上所述，本件測謊鑑定具證據能力。
㈤被告、選任辯護人均爭執0000000000號行動電話監聽譯文之
證據能力。因被告、選任辯護人及檢察官均未聲請勘驗監聽錄音帶，致無法證明該監聽譯文是否與監聽內容相符，是在未檢視該監聽譯文與監聽內容相符情況下，該監聽譯文自不具證據能力。
㈥被告、選任辯護人、檢察官迄本院言詞辯論終結前，均未對
由屏東縣警察局里港分局送請內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定之內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書，係警察機關囑託內政部警政署刑事警察局所為之鑑定，而爭執該槍彈鑑定書之證據能力；且由於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，業經法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函釋在案。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局為「槍彈有無殺傷力之鑑定」鑑定機關，概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局、國防部憲兵司令部情報處刑事鑑識中心為「槍彈比對鑑定」鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。是本件扣案子彈彈殼有無殺傷力之鑑定，雖由屏東縣警察局里港分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定，但內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關，所為鑑定結果，自有證據能力，併此說明。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由─㈠訊據被告矢口否認有何寄藏槍彈及持槍射擊乙○○之犯行，
辯稱：「伊未向黃正治取得槍彈，且93年1月22日案發當時，伊也不在現場」云云；而辯護人則以：「黃正治早於90年12月24日死亡，斷無可能於數年前即將槍枝子彈交由被告寄藏，況刑事實務案件中，常見持槍之行為人將所持有（寄藏）之槍彈來源推卸予已死亡之人，而本案並未查獲槍枝及其餘子彈，至所謂於案發現場扣得之彈殼1顆，乃非經嚴謹之刑事證據採樣程序所得，不能排除有移花接木之嫌，足見被告此部分自白，顯屬虛偽；再者，不論係制式或改造槍枝之射程均有限，射擊之準確度亦取決於槍手之技術，本案被害人乙○○所受槍傷既未傷及血管或神經，自難認開槍之人有何重傷害故意」等語。
㈡經查：
⒈本件扣案已擊發子彈彈殼1顆，係93年1月22日槍擊案發生
後，在屏東縣○○鄉○○村○○路○號屋外靠近馬路附近查扣，且係被告於90年12月24日黃正治死亡前某日，連同改造手槍、子彈3顆（含扣案已擊發子彈則為4顆）受黃正治之託而受寄藏匿，而該彈殼係具殺傷力制式子彈經擊發後所餘，並可能係由制式手槍或改造手槍所擊發一節，業據：①證人即屏東縣警察局里港分局員警程富國、 莊丁瑞 於原審分證稱：「當時報案是說車禍，但伊等到達現場沒有發現人車，但有一婦人正在8號前面掃地，告訴伊等地上有1顆彈殼，伊等就把彈殼撿起來，並依該婦人李 陳秀珠 所說，到寶健醫院去看傷者； 李陳秀珠 有說發生槍擊案；撿起彈殼的位置就在原審卷第124頁照片標示的地方」、「當時勤務中心通報現場發生車禍，伊等到現場，有婦人說發生槍擊案，並且說發現彈殼，彈殼是那婦人指給伊等看」等語明確（見原審卷第216至219頁），並有刑案現場測繪圖1紙、現場照片（事後所拍攝）10幀在卷可稽（見原審卷第123至128頁）。
②扣案彈殼1顆經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，結果認係已擊發之口徑9㎜制式彈殼，有該局93年3月10日刑鑑字第0930052716號槍彈鑑定書1份、彈殼照片2幀在卷可按（見93偵1199號卷第68至71頁）。③原審就改造槍枝得否適用制式子彈擊發一節，函詢內政部警政署刑事警察局結果，據函覆稱：「一般查獲之改造手槍其適用之子彈多為土、改造子彈，但亦有少部分改造槍枝得以供擊發口徑9㎜制式子彈使用」，有該局94年2月23日刑鑑字第0940025273號函在卷可稽（見原審卷第150頁）。④被告於93年2月23日警詢及偵訊分別供稱：「黃正治於好幾年前，將手槍及1個彈匣（內有子彈4發）寄放在伊這裡，伊只知道是手槍，但是為何種型式之手槍伊不知道；黃正治已因病過世約2年」（見93偵1199號卷第33頁）、「槍枝是伊表哥黃正治放在伊家的，還有子彈1顆，伊不曉得是制式還是改造的，已經放了很多年了」（見93偵1199號卷第39頁）等語在卷。⑤黃正治業於90年12月24日死亡，有黃正治戶籍資料在卷可憑（見原審卷第86頁）。足認被告確於90年12月24日黃正治死亡前某日，受黃正治之託而受寄藏匿手槍1枝（含彈匣1個）、制式子彈4顆，該槍彈並曾於93年1月22日擊發，而經員警扣得彈殼1顆；惟因該手槍未扣案，被告亦不知受寄藏匿之手槍型號，而改造手槍亦能擊發制式子彈，業如前述，自應為被告有利之認定，認被告係受寄藏匿改造手槍1枝（含彈匣
1個）、制式子彈4顆無訛。至於被告其後翻異前供，否認有受寄藏匿槍彈犯行，惟其於93年2月23日警詢及偵訊之供述具任意性，業如前述，並與扣案彈殼現狀相符，足認被告翻異前供為卸責之詞，不足採信。另辯護人抗辯本件彈殼之採證程序有瑕疵，並質疑扣案彈殼可能遭人移花接木之嫌云云。惟按可為證據或得沒收之物，得扣押之，刑事訴訟法第
133條第1項定有明文。上開彈殼1顆既為本件槍擊案發生後，旋即為在案發現場之員警查扣，縱員警未以較為嚴謹之程序執行採證，惟偽造（或使用偽造）關係他人刑事被告案件之證據，涉有刑法第165條之刑事重責，辯護人空言移花接木，妄加質疑扣案彈殼來源，自屬無據。
⒉因被告積欠乙○○債務，由被告之弟李錫忠同意代為清償，
乙○○乃於93年1月22日下午1時許，與鍾名茂前往屏東縣○○鄉○○路6之1號向李錫忠催討債務，並與李錫忠在該屋隔壁之洛寧路8號屋內發生口角爭執，被告並曾於該催討債務過程中進屋查看一節，業經證人乙○○於偵訊、本院分別證稱：「伊從小就與甲○○認識，是甲○○欠伊七、八十萬元，有些是現金，有些是睹債，李錫忠答應要還這筆錢，所以伊找李錫忠要錢，大年初一伊去他家找他談；伊和李錫忠在大小聲」（見93偵1199號卷第75、76、104頁）、「當天伊是為了債務問題去找甲○○，與李錫忠發生爭吵，是要去向李錫忠收甲○○欠伊，但李錫忠答應還伊的帳款」（見本院卷第74、78、79頁）等語在卷；並經證人鍾名茂於偵訊、原審分別證稱：「大年初一中午，乙○○叫伊一起去，在甲○○家的隔壁，由乙○○與李錫忠，當時有爭吵，甲○○有進來，不知講了什麼話」（見93偵1199號卷第106頁）、「伊去時，在李錫忠家隔壁講話，乙○○也在場，是乙○○約伊過去的；甲○○有來一下就出去」（見原審卷第202、
204頁）等語明確。足認乙○○確於93年1月22日下午1時許，為被告所積欠之債務，與被告之弟李錫忠在上開洛寧路
8號屋內發生爭吵，被告並曾至屋內查看，並已見乙○○與李錫忠爭吵之情無疑。至於乙○○於本院證稱被告並未進入上開洛寧路8號屋內等語（見本院卷第79頁），與鍾名茂上開證述不同，而鍾名茂與本件債務無涉，亦非被害人，自無虛偽陳述之必要；另李錫忠於偵訊、原審均證稱不知93年1月22日乙○○是否前往上開洛寧路8號處等語（見93偵1199號卷第124、125頁，原審卷第239頁），亦與乙○○、鍾名茂上開證述不符，迴護被告之情明顯可見；此均不足為被告有利之認定。
⒊被告見乙○○與李錫忠發生口角爭執，乃至上開洛寧路6之
1號拿取上開受寄藏匿之槍彈，自上開洛寧路8號門外朝屋內之乙○○射擊二槍，致乙○○左腿關節骨碎片、股骨灼傷、關節內韌帶撕裂傷及部分骨折等傷害一節，有：①本件槍擊案發生後，乙○○因子彈由左膝前外側射入關節後擊中股骨，穿越股骨後由內側膝部射出，造成關節內產生骨碎片、股骨灼傷、關節內韌帶撕裂傷及部分骨折等傷害，有寶建醫院93年3月16日(93)寶建醫字第4002號函、93年5月6日
(93)寶建醫字第4047號函、94年1月25日(94)寶健醫字第4460號函、94年2月25日(94)寶健醫字第4499號函及乙○○病歷暨X光片附卷足憑（見93偵1199號卷第72、130頁，原審卷第58至63、152頁，外放證物X光片，上開93年5月6日函所載「無傷及韌帶」一節，係屬誤載）。②乙○○於93年2月18日警詢、偵訊、本院分別陳（證）稱：「93年
1月22日13時許，伊○○○鄉○○路○號被一名男子持手槍射傷，該男子共開2槍，其中一槍射中伊左腳膝蓋；就是甲○○對伊開槍的沒錯」（見警卷第17頁背面、18頁）、「伊中槍以後爬出去，有看到甲○○手上有拿槍，是不是甲○○開的伊不知道，槍聲確有2聲，伊聽到第一槍就想跑，結果第二槍伊就中槍，前後二槍差不到幾秒」（見93偵1199號卷第75頁）、「開槍的人伊沒有看到，伊坐在屋內角落，子彈是從外面射進來；因伊倒下來，所以才看到甲○○撿槍，伊有看到一位年輕人跑掉，不知道是不是那位年輕人開槍，那位年輕人好像叫『明達』」（見本院卷第74、75頁）等語在卷，乙○○就遭何人射擊一節，由明確陳稱係「被告」，再改為「看到被告拿槍」，進而再改為「看到被告撿槍，並懷疑開槍之人為『明達』之年輕人」，而對照其於93年2月24日偵訊時陳稱：「伊和甲○○是同村之人，從小就認識，伊不要告甲○○」等語（見原審卷第76頁），顯見乙○○係因無意追究被告之行為，始有陳述越來越不明確之情形。③證人鍾名茂於偵訊、原審分別證稱：「甲○○有進來，不知講了什麼話，轉身就走了；後來甲○○又出現在門口，伊就聽見2聲槍聲，乙○○就被開了2槍，伊看到乙○○倒下去，伊沒有看見何人開槍；乙○○是在屋內被開槍，甲○○有進來屋內再出去，又回來門口」（見93偵1199號卷第106頁）、「後來伊在屋內有聽到屋外有槍聲，到碰碰2聲，乙○○就受傷倒在地上，李錫忠一直都在屋內；伊不知道誰開槍」（見原審卷第202頁）等語在卷，足見被告出現在上開洛寧路8號前，與本件槍擊案之發生有時間上之關連性。④被告於93年2月23日警詢及偵訊分別供稱：「伊當時向乙○○射擊2槍，但沒有針對特定部位，手槍和子彈是黃正治寄放在伊那裡的；因乙○○多次來伊家找麻煩，伊一氣之下，就拿槍朝他射擊2發；射擊後，伊前往台北藏匿，沿路在高雄及台南地區，將槍枝拆解及子彈2發等物，往南二高下方丟棄」（見93偵1199號卷第33、34頁）、「伊93年2月23日警詢內容實在，警察沒有強迫伊，伊是看過筆錄才簽名；伊開完槍後，沿著南二高拆解槍枝把它丟掉，子彈也丟了」（見93偵1199號卷第39頁）等語在卷，恰與乙○○於93年2月18日警詢所陳相符，亦與鍾名茂於偵訊中所證被告出現在上開洛寧路8號前槍擊案即發生之證述相符，被告上開供述，應屬可信。是綜上所述，被告確因見乙○○與李錫忠因債務事再生爭執，心中不悅，乃持上開寄藏之槍彈，自上開洛寧路8號門外朝屋內之乙○○射擊，致乙○○受有傷害無訛。至於被告其後翻異前供，惟其於93年2月23日警詢及偵訊之供述可採，業如前述；另乙○○證述內容由明確趨於模稜兩可，與被告上開自白及鍾名茂之證述不符；又本院依辯護人之請，函請內政部警政署國道公路局第五警察隊查覆自93年1月22日迄今，在南二高高雄、台南路段下方，是否曾發現或查獲手槍零件、子彈，經該隊函覆稱：「並無查獲手槍零件或子彈」等語，有該隊94年10月21日公警五刑字第0940505775號函在卷可按（見本院卷第58頁），而拆解後之槍枝零件及子彈2顆之外觀、體積均非顯著，縱未能尋獲，亦不足以證明被告上開自白為偽；是自均不足依此為被告有利之認定。⒋按可擊發子彈之槍枝乃極具殺傷力之武器，持以朝人之四肢
軀幹射擊，極易造成肢體機能之毀敗，是開槍朝人之腿部轟擊，不能謂無毀敗機能之重傷害故意（最高法院24年上字第5938號判例要旨參照）。又具殺傷力之改造手槍、制式子彈，持之朝人體四肢射擊，對人體具有強大之破壞力，極易造成四肢生理機能完全喪失且永無回復可能之傷害，為一般人所能認知並理解之事。則被告持上開改造手槍朝乙○○身體四肢射擊，並因此擊中乙○○左腿，顯有令乙○○下肢功能毀敗之重傷害故意甚明；而乙○○因治療得宜，並未造成左下肢生理機能完全喪失之結果，亦有上開寶健醫院函文可按。足認被告之槍擊行為，確有使乙○○受重傷之故意，惟因醫療得當，始未生重傷害之結果。至於乙○○所受槍傷未及於血管及神經，於通常情形尚無造成下肢機能喪失之虞，固有上開寶建醫院94年2月25日函、及94年3月16日(94)寶建醫字第4521號函在卷可憑（見原審卷第152、169頁），惟槍彈殺傷力強大，持之射擊本屬危險性極高之行為，自不得僅以被害人實際遭射擊之部位，在無其他事證可佐行為人僅意在輕懲、警告被害人，而得以認持槍射擊之行為，僅為普通傷害故意，併此說明。
㈢綜上所述，被告上開辯解為圖卸刑責之詞，不足採件。本件事證已明確，被告犯行洵堪認定。
三、論罪及駁回上訴之理由─㈠按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26日修正
公布，並於同年月28日生效，廢止第11條，並修訂第8條，舊法第11條第4項原規定「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。」，修正後新法第8條第
4項規定「未經許可，持有第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。」，二相比較，以舊法有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之罪。
又同槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項並未修正，此部分自無新舊法比較之問題。
㈡核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4
項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有子彈罪，及刑法第278條第3項、第1項之使人受重傷未遂罪。被告以一個寄藏行為，同時寄藏改造手槍及制式子彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。又被告已著手實施重傷害行為而不遂，為未遂犯，就使人受重傷未遂罪部分依法減輕其刑。再者，被告未經許可，持有（寄藏）槍、彈，若以之犯他罪，兩罪間之關係，得否適用刑法第55條從一重處斷，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈後，另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用（最高法院93年臺上字第2393號判決參照）。本件查無證據證明被告於寄藏本件槍彈之始，即有持之實施本件重傷害未遂犯行之意圖，應認被告係未經許可無故寄藏手槍、子彈後，又偶因細故持之以傷害被害人，是被告所犯上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及使人受重傷未遂罪，犯意各別，罪名互殊，應分論併罰（至於檢察官於原審論告時認被告所犯上開2罪有牽連犯關係，自屬誤會）。另被告寄藏本件槍彈之時間雖係於90年12月24日前某日，惟是否因違反麻醉藥品管理條例案件判處有期徒刑6月，於82年2月10日易科罰金執行完畢後5年內再犯，尚屬不明，自不為累犯之認定，併此說明。
㈢原判決以被告罪證明確，因而依修正前槍砲彈藥刀械管制條
例第11條第4項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第278條第3項、第1項、第26條前段、第55條、第51條第5款、第42條第2項、第38條第1項第1款，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，罰金罰鍰提高標準條例第2條（原判決贅引罰金罰鍰提高標準條例第1條前段）規定，並審酌被告前有麻藥、重利等前科（有卷附臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可參），素行不佳，未經許可任意寄藏具有殺傷力之改造槍枝及制式子彈，本已對社會治安有潛在危害，嗣又因被害人向其胞弟索討債務即心生不滿，竟另行起意訴諸暴力，持槍朝被害人射擊，對被害人造成相當程度之傷害，惡性非輕，且犯後態度不佳等一切情狀，就未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分量處有期徒刑2年，併科罰金15萬元，就使人受重傷未遂罪部分量處有期徒刑5年2月，定執行刑有期徒刑7年，併科罰金15萬元，復就罰金部分諭知易服勞役之折算標準；復說明檢察官雖從重求處有期徒刑10年，然斟酌被告寄藏之槍枝、子彈數量不多，且除犯本案外，尚無動輒持槍威脅他人生命、身體安全，其情節尚無至罪無可赦之程度及上開一切情狀，認量處如上開所示之刑，已足收懲儆之效；及本件被告寄藏並持以犯重傷害未遂之不詳型式改造手槍
1枝（含彈匣1個）及未擊發之口徑9㎜制式子彈2顆，均屬違禁物，雖均未扣案，惟亦無證據證明業已滅失，併依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至於其餘口徑9㎜制式子彈2顆（其中1顆即本件僅存扣案之彈殼），均已擊發，已失其違禁物之性質，爰不另予宣告沒收。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。被告否認犯罪，提起上訴，為無理由，應予駁回。
四、適用之法律：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國94年12月23日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃憲文法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年12月23日
書記官郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處
1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
刑法第278條：
使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。