裁判字號：臺灣高雄地方法院94年重訴字第236號民事判決
裁判日期：民國98年03月11日
裁判案由：給付履約保證金
臺灣高雄地方法院民事判決94年度重訴字第236號原告台灣電力股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人吳秋麗律師被告合作金庫銀行股份有限公司法定代理人己○○訴訟代理人甲○○訴訟代理人 歐陽志宏 律師
參加人信福營造有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 楊申田 律師
戊○○上列當事人間請求給付履約保證金等事件，本院於民國98年2月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣陸仟零玖拾捌萬參仟陸佰肆拾參元，及其中新台幣壹仟零玖拾捌萬參仟陸佰肆拾參元自民國九十三年三月二十七日起，另新台幣伍仟萬元自民國九十四年二月二日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告供擔保新台幣貳仟零參拾萬元後得假執行，但被告如預供擔保新台幣陸仟零玖拾捌萬參仟陸佰肆拾參元得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、原告法定代理人起訴時為乙○○，之後變為黃營杉，有股份有限公司變更登記表附卷可稽（卷㈠第133頁），嗣又變更為乙○○，並經其等聲明承受訴訟（卷㈢第340頁）。而被告法定代理人原為丁○○，之後變更為 許德南 ，嗣又變為己○○，並經其等聲明承受訴訟（卷㈢第60頁以下、第76頁聲明承受訴訟狀），核無不合，均應准許。
二、原告請求減縮關於保留款部分之遲延利息起算點原為民國93年3月26日，變更自93年3月27日起算（卷㈡第93頁），依民事訴訟法第255條第1項第3款規定，並無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告主張：參加人信福營造股份有限公司曾於91年2月1日與原告簽訂案號：Z0000000000號，工程名稱：興達灰塘興建室內煤場工程，工程編號：興土字第005號之承攬契約（下稱系爭契約）。參加人並依投標須知第20條第1項及投標須知附註第39項繳納由被告出具之（91）合金前保字第9100
7號、金額各新台幣（下同）25,000,000元之履約保證金連帶保證書四張。又依投標須知第（四）項及附註第40項之約定，履約保證金之發還依工程進度分四期平均發還。本件工程於91年4月開工，進行至93年6月止，參加人工程進度僅達61.43%，遠比原預定進度落後36.57%，原告已依規定退還兩紙履約保證金連帶保證書，現餘存兩紙保證書共50,000,000元。參加人卻要求重複扣除例假日及休息日，不計入工期。然縱依其請求扣除，則依其修正並確認之進度表，至93年
6月底之預定進度亦應完成89.475%，但其只完成61.43%，亦落後達28.04%，仍構成系爭契約第18條巨額採購工程進度落後達10%以上之違約條件，得沒入履約保證金。93年9月
3日、93年10月12日原告分別以永安郵局存證字第123、12
9兩份存證信函催告參加人儘速擬訂趕工計畫進場施工，其卻置之不理，原告乃於93年11月4日寄發存證信函終止契約。而依被告所出具之履約保證金連帶保證書第2條約定，機關依招標文件契約規定認定有不發還廠商履約保證金之情形，一經機關書面通知後，即應在保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，而無民法第745條之權利。原告曾分別以永安郵局存證字第4、5、8號存證信函要求被告依約支付，但被告均置之不理，被告於第一份存證信函於94年2月2日送達後，已陷於遲延，爰就其中5,000萬元之履約保證金加計請求自該時起之遲延利息。又原告已於93年3月26日給付10,983,643元予參加人，並由被告出具合金前保字第92044號，與保留款同額之保留款還款保證連帶保證書。依該保證書第2條規定，機關依契約認定有不發還得標廠商保留款還款保證之情形者，一經機關書面通知被告後，被告當即依機關書面通知所載金額（不逾保證金額），並加計年息5%之利息如數撥付（該利息自保留款給付予契約所載受款人之日起至機關領得還款金額之日止），且無需經過任何法律或行政程序。因參加人已於93年3月26日受領保留款，故依保留款還款保證連帶保證書之規定，就10,983,643元部分，原告自得自請求時起加計利息。為此，爰依履約保證金連帶保證書、保留款還款保證連帶保證書及承攬契約等規定，提起本件訴訟。並聲明：被告應給付原告60,983,643元，及其中10,983,643元自93年3月27日起，另50,000,000元自94年
2月2日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：參加人已經停工，原告尚未與參加人結算工程款，待結算抵銷後，伊若仍應給付，始依約給付，況本件依參加人所述，並未違約，並不符合契約約定沒收之要件等語。並聲明求為判決駁回原告之訴；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、參加人則以：伊承攬系爭工程，由被告出具履約保證書，嗣因鋼筋物價飆漲，經原告於93年11月2日召開履約協調會議後，伊與原告合意終止契約，並依工程採購承攬契約第23條第1項規定辦理後續清理與清點、結算，原告應退還各項保證金，則原告嗣主張單方解除契約或依系爭契約第23條第2、3項規定終止契約，均無理由。又系爭工程共分13期，第
1至8期為土建工程，第9至12期為頂蓋工程、第13期煤倉風洞機試運轉不計工期，每期開工日以原告通知開工日為準。系爭工程因第9至12期頂蓋工程尚未通知開工，應不計工期。經中華民國仲裁協會判斷展延工期，原告核准展延工期，及台灣省土木技師公會鑑定實際進度等因素，原預定進度89.475%應予修正扣除後，實際工程進度僅落後3.287%，尚未達契約約定之違約條件。故兩造既經合意終止合約，參加人又未有違約情事。原告自應依系爭契約第23條第1項退還各項保證金之規定辦理之。再者，本件履約保證金乃係指為擔保工程契約之履行所出具之契約保證，其性質有保證性質，即履約保證金契約係屬保證契約，因此，被告銀行依民法第739條之1及第742條第1項之規定，亦得援引參加人所受損失及抵銷之抗辯。原告本件請求，並無理由等語置辯。並聲明求為駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保，免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠原告於民國91年2月1日與參加人簽立系爭承攬契約，參加
人依投標須知第20條（一）及投標須知附註39之約定，委由被告出具91年1月31日（91）合金前保字第91007號履約保證金連帶保證書4紙，金額各25,000,000元，原告依投標須知（四）及附註40之約定，前已退還履約保證金連帶保證書
2紙予被告，現尚餘2紙履約保證金連帶保證書。㈡系爭承攬契約工程於91年4月開工，依約進行至93年6月為
止，應完成89.475﹪工程，至94年6月30日止，依約應全部完工，惟參加人實際施工至93年6月停工。93年7月23日原告將參加人提報為不良廠商，並刊登政府採購公報（卷㈢第
304頁），嗣因參加人不服提起行政訴訟，現經最高行政法院審理中，尚未確定。
㈢參加人聲請仲裁調整本件工程之鋼筋價格及工期，鋼筋調整
部分仲裁結果為原告應給付參加人24,045,138元（中華民國仲裁協會93年度仲聲信字第99號判斷書），被告與參加人於93年度建字第64號（原告請求參加人返還預付款訴訟中）已主張抵銷。工期調整部分（93仲聲孝96號判斷書）仲裁結果，原告應就本件工程第六、七期工程展延工期各70天，原告尚應返還參加人第5期逾期違約金9,450,000元。有中華民國仲裁協會判斷書附卷可稽（卷㈡第28頁以下）。但實際扣款金額僅為6,468,000元。
㈣原告分別於93年9月3日、93年10月12日，以存證信函要求
參加人儘速依約履行。原告於93年11月4日，以存證信函表示系爭承攬契約業經於93年11月2日經原告終止，並於93年11月5日送達參加人。參加人隨即於93年11月8日以存證信函對原告所為之終止表示異議。
㈤依行政院公共工程委員會90年9月28日（90）工程企字第90
637284號函，參加人提出被告出具之92年12月25日合金前保字第92044號保留款還款保證連帶保證書，保證原告依契約約定認定有不發還參加人保留款還款保證之情形者，被告即依原告書面通知所載金額（不逾保證金額10,983,643元），並加計自保留款給付予參加人之日（即93年3月26日）至原告領得還款金額之日止，依年息5﹪計算之利息。原告於93年3月26日給付保留款10,983,643元予參加人。
㈥行政院公共工程委員會93年度訴字第0930318號參加人經審
議為延誤履約期限，其情節確為重大，有行政院公共工程委員會審議判斷書可稽（卷㈡第101頁以下）。參加人不服提起行政訴訟，經高雄高等行政法院以95年度訴字第1089號判決駁回參加人之訴在案（卷㈢第93頁）。參加人不服，提起上訴，現經最高行政法院審理中。
㈦原告以永安郵局第4號存證信函通知被告給付上開履約保證
金5,000萬元及保留款還款保證金，並於94年2月1日送達被告。
五、兩造爭執事項：㈠本件承攬契約是原告與參加人合意終止或原告單方終止契約。
㈡參加人施作系爭工程進度落後是否已達契約約定之10%之違約條件。
㈢被告主張參加人尚有得向原告請求之工程款債權，並以此主
張抵銷，有無理由（本件原告請求之履約保證金及保留款保證金之性質，被告能否主張抵銷？）
六、本件承攬契約是原告與參加人合意終止或原告單方終止契約？原告主張本件承攬契約於93年11月2日業經原告單方終止，參加人辯稱93年11月2日原告表示終止契約，伊也同意，故契約乃合意終止而非原告單方終止。經查：
㈠原告於91年2月1日與參加人簽立系爭承攬契約，參加人依
投標須知第20條（一）及投標須知附註39之約定，委由被告出具91年1月31日（91）合金前保字第91007號履約保證金連帶保證書4紙，金額各25,000,000元，而上開工程於91年
4月18日正式開工，嗣因施工期間國內鋼筋價格劇烈變動，致參加人購買原料成本增加，原告雖依行政院頒佈之「因應國內鋼筋價格變動之物價調整處理原則」及「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」補償參加人，惟參加人認補償與市價間仍有相當差距，而向行政院公共工程委員會申請調解，請求原告補償鋼筋上漲之額外支出費用，並先後經委員會作出二次調解建議，惟原告認第一次調解建議涉及契約單價改變，違反競標原則，而不同意，至第二次調解建議則因經濟部以「政府採購法並無中央採購申訴審議委員會所作調解建議意見得排除或優先於院頒處理原則適用之規定」，復不同意調解建議。參加人實際施工至93年6月即停工。93年7月23日原告將參加人提報為不良廠商，並刊登政府採購公報，並於93年9月3日、93年10月12日，寄發存證信函催告參加人儘速依約履行，而存證信函內容略為：「本處（原告）已多次函請貴公司（參加人）派員施工，惟貴公司始終置之不理，基於進度落後已超過10%及不出工拒絕履行工程契約，違約之嚴重已達契約第十八條違約處理及第二十三條契約終止、解除之相關規定，請貴公司務必儘速出工並積極趕工」及「貴公司如仍執意不進場施工，依契約規定不但工期照計，亦已嚴重違約而有採購承攬契約第十八條違約處理及第二十三條契約終止、解除等相關規定情形」等情。嗣於93年11月2日，原告復召開興達灰塘興建室內煤場工程履約協調會議，並邀集被告及參加人出席，會中原告所屬之興達施工處處長 劉照雄 宣示：「室內煤場工程係台電首次經辦之工程，屬政府三級列管工程，台電有絕對之完工時間與壓力，目前本工程進度已嚴重落後超過30%，且已多次受到公共工程委員會、經濟部等上級機關來函督促，尤其土建工程施工現場停工迄今已近4個月，台電已無法讓工程再繼續懸宕下去，故本人今日受命到此依相關程序完成終止契約，終止契約後請儘速完成工地清理與清點、結算以利接續工程發包，如信福公司覺得台電目前之處置，或尚有履約爭議，請循司法程序解決」、「本次會議主要係宣布終止契約及討論後續清理與清點，結算」，此觀該次會議紀錄第三項及討論、決議事項之內容即明（卷㈠第225頁）。綜據上開存證信函及會議召集緣由及紀錄之內容觀之，足見，原告與參加人係因施工期間鋼筋價格變動，參加人請求調漲契約金額，惟為原告所拒，並聲請行政院公共工程委員會調解，原告復未接納調解建議，僅願依行政院所頒佈之前揭物價調整處理原則補償之，參加人乃拒絕繼續施工，原告因而單方宣佈終止契約，堪以認定。由上開會議紀錄內容尚難認定有參加人所述之雙方合意終止契約之情形。
㈡況且，系爭承攬契約係因參加人主張鋼筋漲價，要求依其標
準調高金額，但經原告拒絕依其標準調漲，參加人即拒絕繼續施工而違約，故由原告終止契約等情，復為被告所不爭（卷㈠第127頁筆錄）。此外，參加人雖抗辯系爭承攬契約係經原告與其合意終止，然並未能具體舉證以實其說，其主張復有違常情，故參加人辯稱系爭承攬契約係經合意終止，自難採信。
㈢綜上所述，系爭承攬契約係由原告於93年11月2日單方宣佈終止，並非原告與參加人合意終止，應堪認定。
七、參加人施作系爭工程進度落後是否已達契約約定之10%之違約條件？原告主張無論如何展延工期或調整工程款，參加人工程進度均已落後超過10%，被告及參加人同以：系爭工程共分13期，第1至8期為土建工程，第9至12期為頂蓋工程、第13期煤倉風洞機試運轉不計工期，因第9至12期頂蓋工程尚未通知開工，應不計工期。經中華民國仲裁協會判斷展延工期，原告核准展延工期，及台灣省土木技師公會鑑定實際進度等因素，原預定進度89.475%應予修正扣除後，參加人實際工程進度僅落後3.287%，尚未達契約約定之違約條件等語置辯。經查：
㈠系爭工程參加人自93年6月底停工，原告93年7月23日興施
字第09307060961號函意旨，依據參加人製作之「興達灰塘興建室內煤場工程修正之施工總預定進度表（93年3月22日版）」，計算系爭工程截至93年6月底之工作進度，依該施工總預定進度表之記載，系爭工程工期固已扣除免計工期之例假日及原告於93年3月22日前核准展延之工期，核算系爭工程於93年6月底累計預定進度89.475%，累計實際進度61.43%等情，復為被告所不爭，並有卷㈠第128頁筆錄不爭執事項可參。足見，系爭工程截至93年6月底，累計預定進度應為89.475%，參加人累計實際進度為61.43%，總進度落後比例率約28.045%，工程進度落後比率顯已逾10%。
㈡關於第六期及第七期工程展延工期之預定進度部分，縱認關
於「週休二日」及「假日及休息日」是否皆免計工期產生爭議，業經公共工程委員會93年2月6日調920479號調解成立，認定「假日及休息日」免計工期。況依上開系爭工程採購契約附件施工說明書總則第23條第2項規定：「除施工說明書另有規定外，２３．３項規定者，均已預定在規定工期內，皆以日曆天計，乙方應妥善派人員配合施工。」同條第三項規定：「．．．例假日：星期六及星期天，免計工期」等語，足見系爭工程履約期限之「假日及休息日」應免計入工期。而前開93年度仲聲孝字第96號仲裁判斷，裁定展延第六期工程工期70天，該展延工期中屬假日及休息日之天數，依上開公共工程委員會調解成立之結論及系爭工程採購契約附件施工說明書之意旨，亦應予以扣除，則上開仲裁判斷展延第六期工程70天及原告核可展延工期29天，該展延日數中之假日及休息日均免計入工期。另第七期工程於91年6月16日開工，於93年6月13日完工，依前開仲裁判斷，認定得以展延第七期工程工期70天，則第七期工程之總工期既因仲裁判斷展延工期而延長，系爭工程截至93年6月底之總預定工程進度，自會因第七期工程展延工期而不同，故系爭工程自應扣除第七期工程工期70天及假日、休息日之工程預定進度。
㈢承上所述，計算本件系爭工程於93年6月底之工程落後進度
比率，以參加人93年3月22日版系爭工程修正之施工總預定進度表為計算依據，參酌前開仲裁判斷意旨，本件得以扣除仲裁判斷展延第六期、第七期工程之工期各70天、原告核准展延工期及展延工期中休息日、例假日之工程進度，惟扣除該展延工期後，工程進度落後比率仍逾百分之十，且縱從寬採參加人計算展延工期及休息、例假日的工程進度方式，而扣除展延工期及假日、休息日之工程預定進度7.924%，本件工程進度落後比率為20.121%（總累計預定進度89.475%－累計實際進度為61.43%－仲裁展延工期及休息例假日工程預定進度7.924%＝20.121%），則系爭工程落後進度仍逾10%。
㈣再者，卷附95年5月2日之台灣省土木技師公會鑑定報告記
載系爭工程實際進度為62.632%，則縱依該台灣省土木技師公會鑑定報告進度表計算系爭工程93年6月30日之工程進度落後比率，並從寬以參加人之計算方式，扣除仲裁判斷第六期、第七期工程之展延工期70天、原告核准展延工期及假日及休息日日數之工程進度7.924%，本件工程進度落後比率亦逾10%（總累計預定進度89.475%－累計實際進度為62.632%－7.924%＝18.191%）。
㈤至參加人辯稱原預定進度89.475%經修正扣除後，實際工程
進度僅落後3.287%，尚未達契約約定之違約條件云云，然查：仲裁協會94年8月11日93年度仲聲孝字第96號仲裁判斷，僅認定第五期工程之工期可展延天數已超過原告計罰其逾期違約金之天數，原告應將已扣發之逾期違約金返還給參加人，並未裁定展延第五期工程工期，此有施工總預定進度表（93年3月22日版）及前開仲裁判斷書附卷可佐，職是，參加人自不得事後再主張扣除第五期工程因原告不當扣款94.50天之預定進度。
㈥參加人另主張第九期至十二期之頂蓋工程部分，因原告未通
知開工，故應扣除預定進度13.145%云云。惟查，系爭工程契約附件施工說明書第四章一般說明記載，略以「二、竣工期限．．．２．頂蓋部分：以甲方（被告）正式通知起開始設計、備料、製造、運輸，乙方應配合安裝進度自行掌握製造次序與進度，並運抵工地經由甲方完成初步查驗，乙方不得因上述原因耽誤安裝工程進行而提出展延工期．．．安裝工期如下表：第九期：自通知開工日起240日曆天；第十期：自通知開工日起240日曆天；十一期：自通知開工日起24
0日曆天；第十二期：自通知開工日起240日曆天．．．」等語；及原告91年4月10日Ｄ興施土字第00000000Ｙ號函通知參加人，略以「．．．第一期工程，請於91年4月18日開工，並請提出開工報告單．．．說明：．．．二、頂蓋部分亦請同時開始設計。」等語，足見原告已於91年4月10日通知參加人頂蓋部分同時開始設計，至為明確。且依前揭系爭工程契約附件施工說明之記載，參加人並不得因頂蓋工程之開始設計、備料、製造、運輸等原因耽誤安裝工程進行而提出展延工期。再者，系爭工程係為統包工程，有關頂蓋工程之設計、備料、製造、運輸及安裝等工程，本係參加人依其與原告所訂契約，本其專業能力所應履行之義務，是其施工廠商無法遵期履約或提供符合契約之設計，參加人依約本應完成之義務，故其自不得以下包商遲延完成設計頂蓋工程，耽誤安裝系爭頂蓋工程。從而，參加人主張原告未通知開工，應扣除系爭工程之頂蓋安裝第九期至十二期工程93年1月至同年7月間預定進度百分之13.145云云，自無可採。
㈦按非歸責原告之原因，致巨額採購工程進度落後10%以上，
經原告通知參加人改善其進度而未辦理者，原告得依系爭契約第25條規定辦理，其情形嚴重者，原告得依系爭契約第23條規定，以書面終止契約。此觀系爭契約第18條規定自明。
系爭承攬契約係因參加人主張鋼筋漲價，要求依其標準調高金額，但經原告拒絕依其標準調漲，參加人即拒絕繼續施工而違約，工程進度落後已逾10%，原告乃於93年11月2日單方終止契約等情，業如前述，是原告主張依系爭承攬契約第23條第2、3項規定，主張沒收契約終止當時之履約保證金及保留款，即屬有據。被告及參加人辯稱雙方係合意終止契約，參加人並無違約，不符合上開契約所定之沒收要件云云，並無可採。
八、被告主張參加人尚有得向原告請求之工程款債權，並以此主張抵銷，有無理由（本件原告請求之履約保證金及保留款保證金之性質，被告能否主張抵銷？）經查：
㈠原告於91年2月1日與參加人簽立系爭承攬契約，參加人依
投標須知第20條（一）及投標須知附註39之約定，委由被告出具91年1月31日（91）合金前保字第91007號履約保證金連帶保證書4紙，金額各25,000,000元，原告依投標須知（四）及附註40之約定，前已退還履約保證金連帶保證書2紙予被告，現尚餘2紙履約保證金連帶保證書。又依行政院公共工程委員會90年9月28日（90）工程企字第90637284號函，參加人提出被告所出具之92年12月25日合金前保字第9204
4號保留款還款保證連帶保證書，保證原告依契約約定認定有不發還參加人保留款還款保證之情形者，被告即依原告書面通知所載金額（不逾保證金額10,983,643元），並加計自保留款給付予參加人之日（即93年3月26日）至原告領得還款金額之日止，依年息5﹪計算之利息。原告係於93年3月26日給付保留款10,983,643元予參加人等情，有系爭工程承攬契約、履約保證金連帶保證書、匯款申請書證明聯及保留款還款保證連帶保證書在卷可憑（卷㈠第11頁以下、第33、
34頁、第74頁及第75頁），並為兩造所不爭，並如前述。㈡按工程實務，為確保承攬人承攬工程得以順利履行，自契約
訂定之前，即進行一系列程序，如公開招標、比價、議價等。於契約中，更加入各種為確保承攬人履行承攬債務之條款，如履約擔保。而一般工程契約亦有保留款保證金之約定，由業主保留一定比例款項，以監督承包商控制工程品質，承包商如欲領取保留款，應提供保留款保證金，以為擔保領取工程保留款後，承包商能依約完成系爭承包工程，確保業主權益。則保留款保證金所擔保者，當為承包商取得依契約約定，業主應付之報酬全額後，發生不履行契約情事，而致業主受損害之損害賠償而言，其作用與履約保證金相同，僅是交付之時間不同而已。履約保證金保證書或保留款保證金保證書之主要義務在付款而非履約，是銀行所出具之保證書實為付款之承諾與民法上之保證並不相同。（最高法院90年度台上字第972號判決意旨參照）。又按當事人約定一方對於他方於一定擔保事故發生時，即應為一定給付者，學說上稱之為擔保契約，與民法上之保證契約具有從屬性或補充性不同。（最高法院94年度台上字第1134號判決意旨參照）。
㈢次按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥所用
之辭句」，民法第98條定有明文。經查，被告所出具之履約保證金連帶保證書已明確記載，參加人所應給付原告之履約保證金由被告出具系爭履約保證金連帶保證書負連帶保證責任；並於被告所出具之保留款還款保證連帶保證書亦載明，參加人應向原告繳納之保留款還款保證由被告所開具之系爭保留款還款保證連帶保證書負連帶保證責任。上開保證書之第二項亦分別約定：「原告依招標文件/契約規定認定有不發還參加人履約保證金之情形者，一經原告書面通知被告後，被告當即在前開保證總額內，依原告書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序，被告亦絕不提任何異議，並無民法第745條之權利。」、「原告依原告依招標文件/契約規定認定有不發還參加人保留款還款保證之情形者，一經原告書面通知被告後，被告當即依原告書面通知所載金額（不逾保證金額）並加計年息百分之五之利息如數撥付（該利息自保留款給付予契約所載受款人之日起至原告領得還款金額之日止），絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序，被告亦絕不提任何異議，並無民法第745條之權利。」等情，有系爭履約保證金連帶保證書及保留款還款保證連帶保證書在卷可稽（卷㈠第33、34頁及第75頁）。由上述保證書所使用之文句「一經原告書面通知，被告當即依原告書面通知所載金額如數撥付」、「絕不推諉拖延，且無須經過任何法律或行政程序，被告亦絕不提任何異議，並無民法第745條之權利」等詞，益徵本件「履約保證金連帶保證書」或「保留款還款保證連帶保證書」雖均使用「保證」字眼，惟就締約精神及約定內容探求當事人真意，上開保證書性質為附停止條件之給付履約保證金契約，亦即被告係依約對原告獨立負擔給付保證金之義務，而不受原告與參加人間主債務之干涉。顯與民法所定之保證責任尚須究明主債務存否及數額之法理不相符合。原告只要於「釋明」參加人有依契約規定認定有不發還履約保證金及保留款還款保證違約情事，並書面通知被告後，即可依約請求被告給付保證金額。
㈣承前所述，本件被告所出具之履約保證金保證書及保留款還
款保證書均非損害賠償之性質。則該等保證書具獨立性及無因性，自非民法上之保證。是參加人抗辯該等保證書屬民法之保證契約，具有從屬性，被告自得援引參加人所受損失及抵銷抗辯云云，自不足取。又如前所述，參加人確有系爭履約保證金連帶保證書及保留款還款保證連帶保證書所載「原告依招標文件/契約規定認定有不發還參加人履約保證金之情形者」、「原告依契約規定認定有不發還參加人保留款還款保證之情形者」等情事發生，是依上開履約保證金連帶保證書及保留款還款保證連帶保證書之約定，被告一經原告書面通知，自負有給付前開保證金之義務。茲原告既已提出書面通知被告，已盡釋明之責，被告依約即負有給付之義務，至原告所列金額在法律、契約上是否有理，此乃屬參加人與原告間依承攬契約結算之問題，被告不得援引抗辯，故被告辯稱原告應先與參加人結算抵銷後，如仍應給付，始願給付云云，亦不可採。
九、綜上所述，系爭承攬契約因參加人主張鋼筋漲價，要求依其標準調高金額，經原告拒絕後，參加人即拒絕繼續施工，陷於停工狀態，構成工程進度落後逾10%，經原告於93年11月
2日宣告終止契約，原告自得依契約第23條第3項及第25條第8款等規定沒收履約保證金及保留款。從而，經原告提出書面釋明參加人有依系爭承攬契約第18條規定之違約情形，認定符合契約第23條第2項所定不發還履約保證金及保留款還款保證之情事，請求被告依所出具之履約保證金連帶保證書及保留款還款保證連帶保證書，給付履約保證金50,000,000元，及保留款10,983,643元，合計60,983,643元，暨其中履約保證金50,000,000元自94年2月2日起，另保留款10,983,643元，自93年3月27日起，均至清償止按年息5%計算之利息，即屬正當，應予准許。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均不另逐一論駁，附此敘明。
、兩造均陳明願供擔保，分別請求宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之。
、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國98年3月11日
民事第二庭審判長法官林紀元
法官甯馨法官蘇姿月正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國98年3月11日
書記官陳美月