最高法院92年度台上字第4795號刑事判決

裁判字號：最高法院92年台上字第4795號刑事判決

裁判日期：民國92年09月04日

裁判案由：貪污治罪條例

最高法院刑事判決九十二年度台上字第四七九五號
上訴人甲○○選任辯護人 楊商江 律師
薛松雨 律師 陳建宏 律師右上訴人因貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年九月二十六日第二審更審判決（九十一年度重上更㈢字第五四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第二三七九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係台北市○○區○○路二段一五二號大和中醫診所（下稱台北大和診所）、桃園縣桃園市縣○路○○○號大和中醫診所（下稱桃園大和診所）負責人，並非依據法令從事公務之人員或受公務機關委託承辦公務之人員。㈠、自民國八十一年三月間起至同年十一月間止，租用 張淵源 中醫師之執照，及自八十三年十一月間起租用 包啟勳 之醫師執照懸掛在台北大和診所，以為掩飾，並自八十年年底起至八十二年年底止，及自八十四年一月間起至同年七月六日止，以月薪新台幣（下同）五萬元僱用未具合法醫師資格之 杜益順 在台北大和診所為病患診療治病，執行醫療業務，另約定診所營業額若超過八十萬元，杜益順可取得超過部分總額百分之一‧五之獎金。另自八十二年底至八十四年一月以前除先後僱用 鍾桂彬 、張淵源、 黃登風 中醫師外，另僱用未具中醫師資格之「 李中賢 」、「 陳小龍 」、及僅領有台檢中僑醫字第七四○號中醫師考試及格證書之 盧永吉 （依中醫師檢覈辦法第八條規定，以上開資格應檢覈者一律予以面試，即回國執業時應行補試，盧永吉迄未經補試及格，未具在國內合法執行中醫師業務之資格）等密醫在上開診所為病人看診，自八十四年七月七日起以月薪二萬元僱用不具合法醫師資格之 鄭英典 看診。上訴人因恐台北大和診所由密醫看診之事實，遭依據法令從事公務負責台北市大同區內各醫療院所密醫取締業務之台北市大同區衛生所衛生稽查員 吳家誠 取締，竟另起對於公務員違背職務之行為交付賄賂之犯意，分別與同為非依據法令從事公務之人員或受公務機關委託承辦公務之人員之不詳姓氏、名為「 齡華 」之已成年會計及總務 吳秀鳳 共同基於行賄之犯意聯絡及概括之犯意，由名為「齡華」之會計人員於八十三年三月三十日、同年五月十日，總務吳秀鳳自八十三年七月十八日起，至八十三年八月二十四日，約隔二月或逢年過節，由兩人分別連續於吳家誠前來診所時，以信封袋裝置五千元賄款送予吳家誠，自八十三年十二月十日起，則因上訴人指示吳秀鳳，改為每次行賄一萬元；又自八十四年一月十七日起至八十四年七月十八日止，上訴人與同為非依據法令從事公務之人員或受公務機關委託承辦公務之人員之成年人總務吳秀鳳、杜益順及與吳家誠熟識之台北大和診所顧問盧永吉或上訴人與吳秀鳳、杜益順三人，或四人共同基於犯意之聯絡及概括之犯意，於吳家誠前往該診所時，以信封袋裝置一萬元賄款致送予吳家誠，以為安撫並暗示不要對該診所之密醫行為舉發，其每次行賄之時間及數額及方式等均詳如原判決附表所示。其中附表編號９所示之賄款一萬元，乃吳家誠於八十四年五月三十一日上午前往「台北大和診所」時，由杜益順向吳秀鳳、盧永吉等人籌措但不足一萬元，迄近中午該診所收入足夠後，才拿一萬元裝置在信封袋，由杜益順、盧永吉邀約吳家誠前往台北市三德飯店用餐時，由杜益順於該飯店交予吳家誠。計前後連續共交付賄賂八萬元，使吳家誠不取締「台北大和診所」僱用密醫看診之違法情事，而為違背職務之行為。㈡、上訴人在桃園大和診所除僱用具有合法中醫師資格之 翁錦水 駐診外，並自八十三年三月間起以月薪五萬元僱用未具合法醫師資格之 許溪 為上門求診之病患診療治病，執行醫療業務。上訴人為免上開密醫執行醫療業務遭衛生局主管人員查緝，乃交待許溪經由代理該診所廣告業務之 陳永祿 介紹認識主管桃園縣境內各醫療院所密醫查緝職務之桃園縣衛生局第三課課長 黃嘉茂 後，由上訴人承前之概括犯意，與同為非依據法令從事公務之人員或受公務機關委託承辦公務之人員之許溪，自八十三年三月起至八十四年八月止，每月在上訴人授意下，推由許溪至桃園縣中壢市○○路○段○○○號二樓黃嘉茂住處致送一萬元賄款，以為安撫並暗示不要對該診所之密醫行為舉發，先後共計交付賄款十八萬元，使黃嘉茂不予取締桃園大和診所僱用密醫看診之違法情事，而為違背職務之行為等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人非依據法令從事公務之人員共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑，固非無見。
惟查㈠、認定犯罪事實，須依證據，如證據之真實尚欠明瞭，即不能以擬制推測之方法為判斷之基礎。原判決以證人吳秀鳳於法務部調查局供稱：「我是在八十三年五月二十三日起，與 蘇月圓 每隔一週輪流製作現金帳，在八十三年五月二十三日以前由好幾位小姐先後製作該現金帳，我只記得我前一任叫『齡華』。」於偵查中供稱：「我送錢給吳家誠都會記帳，我在八十三年五月來，在此之前的帳不是我做的。」等語，以及扣案大和中醫診所現金帳本八十三年三月十日及同年五月十日記載之筆跡，確與同年七月十八日以後記載之筆跡不同，因認原判決附表編號１、２所示賄款金額，應係由上訴人與「齡華」之會計人員基於共同之犯意，由「齡華」交付吳家誠（原判決理由壹、一、㈢）。然其證言是否有言及上開帳本所記載之內容為何？是否與行賄吳家誠有關？如有，係由何人交付？是否由記帳之「齡華」與上訴人共同為之？仍有欠明瞭而待釐清，原判決對此未詳予究明，剖析明白，遽為上開論斷，尚有未洽。㈡、判決所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。所謂理由矛盾，指所載理由，彼此牴觸互相齟齬，如主文與理由不符，或理由與主文事實不相符合，或所適用之法條彼此衝突，或理由中之說明前後矛盾而言。原判決事實欄記載上訴人自八十二年底至八十四年一月以前除先後僱用鍾桂彬、張淵源、黃登風中醫師外，另僱用未具中醫師資格之李中賢、陳小龍、杜益順、盧永吉、鄭英典等在台北大和診所為病患看診，因恐由密醫看診之事實遭吳家誠取締，乃與「齡華」、吳秀鳳、杜益順、盧永吉等，於原判決附表所示之時間，對於吳家誠行賄，以為安撫並暗示其不要對該診所之密醫行為舉發等情。而於理由內引用吳秀鳳於法務部調查局證稱：伊在八十三年五月間到任後，已有一位鍾醫師在看診，他是在八十三年五月底離職，其後醫師姓名及任期如下：李中賢（八十三年六月份）、張醫師（名不詳，八十三年七月至八十三年十二月份）、黃醫師（名不詳，八十三年十二月份）、陳小龍（八十四年一月份）、杜益順（八十四年二月至七月初）、鄭英典（八十四年七月迄今），大和中醫診所登記負責人係包啟勳，但未實際看診等語。並謂上開鍾醫師係鍾桂彬、張醫師係張淵源、黃醫師係黃登風，分別經中醫師考試及格，並領有中醫師執照，而李中賢、陳小龍、杜益順、鄭英典未經中醫師考試及格，均無醫師資格，仍分別於八十三年、八十四年間在台北大和診所看診等語。如果無訛，則台北大和診所於八十三年間，除於六月份僱用李中賢看診外，是否尚有僱用其他無醫師資格之人看診，其事實記載與理由說明已不盡一致，如於此時間內未再僱用其他無醫師資格之人為病患診治，則上訴人於原判決附表編號１至５，即八十三年三月三十日、八十三年五月十日、八十三年七月十八日、八十三年八月二十四日、八十三年十二月十日等五次行賄吳家誠之目的為何？是否在安撫並暗示吳家誠不要對該診所之密醫行為舉發，仍有欠明瞭，原判決對此未詳予調查釐清，遽為上開認定，致事實記載與理由說明不相適合，自有可議。㈢、原判決事實記載上訴人自八十四年一月間起至同年七月六日止，以月薪五萬元僱用杜益順為病患診療治病等情。但於理由引述吳秀鳳之證言，杜益順為病患診療之時間為八十四年二月至同年七月初。又原判決事實欄記載上訴人與「齡華」共同行賄之時間為八十三年三月三十日、同年五月十日，而於理由說明所引帳本記載之時間為八十三年三月十日及同年五月十日，致事實記載與理由說明不盡相符，究竟何者為正確，亦有調查釐清之必要。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年九月四日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官王居財法官張祺祥法官洪清江右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年九月九日