裁判字號：最高法院91年台上字第743號刑事判決
裁判日期：民國91年02月07日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十一年度台上字第七四三號
上訴人甲○○選任辯護人 楊商江 律師
薛松雨 律師 陳建宏 律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十月三日第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第八二二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第二三七九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定㈠、上訴人甲○○係台北市○○區○○路二段一五二號「大和中醫診所」（下稱「台北大和診所」）、桃園縣桃園市縣○路○○○號「大和中醫診所」（下稱「桃園大和診所」）負責人，並非依據法令從事公務之人員或受公務機關委託辦理公務之人員，其除自民國八十一年間起迄八十三年十月間止，租用 張淵源 中醫師之執照；及自八十三年十月間起租用 包啟勳 之醫師執照掛在「台北大和診所」以為掩飾（違反醫師法部分業經台灣高雄地方法院判處有期徒刑二年，緩刑五年確定）。並自八十年底起迄八十二年底止，及自八十四年一月間起迄同年七月六日止，以月薪新台幣（下同）五萬元僱用未具合法醫師資格之 杜益順 在「台北大和診所」為病患診療治病，執行醫療業務，並約定診所營業額若超過八十萬元，杜益順可取得超過部分總額百分之一‧五之獎金。另自八十二年底至八十四年一月以前係僱用姓名年籍不詳之「鍾醫師」、「 李中賢 」、「張醫師」、「黃醫師」、「 陳小龍 」等密醫在上開診所為病人看診，自八十四年七月七日起係以月薪二萬元僱用不具合法醫師資格之 鄭英典 看診。上訴人因恐「台北大和診所」由密醫看診之事實，遭依據法令從事公務負責台北市大同區內各醫療院所密醫取締業務之台北市大同區衛生所衛生稽查員吳 家誠 （經原審法院八十九年度上更一字第二八七號判決以收受賄賂判處有期徒刑十年二月，褫奪公權六年，經本院以九十年度台上字第三二二四號判決駁回上訴）取締，竟分別與同為非依據法令從事公務之人員或受公務機關委託辦理公務之人員之不詳姓氏、名為「齡華」之成年人會計及總務 吳秀鳳 基於行賄之犯意聯絡及概括之犯意，由名為「齡華」之會計人員於八十三年三月三十日、同年五月十日，而總務吳秀鳳自八十三年七月十八日起，至八十三年八月二十四日，約隔二月或逢年過節，由兩人分別連續於 吳家誠 前來診所時，以信封袋裝置五千元賄款送予吳家誠，自八十三年十二月十日起，則因上訴人指示吳秀鳳，改為每次行賄一萬元；又自八十四年一月十七日起至八十四年五月三十一日，由甲○○與同為非依據法令從事公務之人員或受公務機關委託辦理公務之人員之成年人總務吳秀鳳、杜益順及與吳家誠熟識之「台北大和診所」顧問 盧永吉 ，基於犯意之聯絡及概括之犯意，約隔二月或逢年過節，推由吳秀鳳轉請杜益順或再透過盧永吉，連續於吳家誠前來診所時，以信封袋裝置一萬元賄款送予吳家誠；八十四年七月十八日則由甲○○與吳秀鳳、顧問盧永吉，基於犯意之聯絡及概括之犯意，推由吳秀鳳轉請盧永吉於吳家誠前往該診所時，以信封袋裝置一萬元賄款致送予吳家誠，以為安撫並暗示不要對該診所之密醫行為舉發，其每次行賄之時間及數額等均詳如原判決附表所示。其中該附表編號９所示之賄款一萬元，乃吳家誠於八十四年五月三十一日上午前來「台北大和診所」時，由杜益順向吳秀鳳、盧永吉等人籌措但不足一萬元，迄近中午該診所收入足夠後，才拿一萬元裝置在信封袋，由杜益順、盧永吉邀約吳家誠前往台北市三德飯店用餐時，由杜益順於該飯店交予吳家誠。計前後連續共交付賄賂八萬元，使吳家誠不取締「台北大和診所」僱用密醫看診之違法情事，而為違背職務之行為。㈡、上訴人在「桃園大和診所」除僱用具有合法中醫師資格之 翁錦水 駐診外，並自八十三年三月間起，以月薪五萬元僱用未具合法醫師資格之 許溪 為上門求診之病患診療治病，執行醫療業務。上訴人為免上開密醫執行醫療業務遭衛生局主管人員查緝，乃交待許溪經由代理該診所廣告業務之 陳永祿 介紹認識主管桃園縣境內各醫療院所密醫查緝職務之桃園縣衛生局第三課課長 黃嘉茂 後，由上訴人承前之概括犯意，與同為非依據法令從事公務之人員或受公務機關委託辦理公務之人員之許溪並基於犯意之聯絡及概括之犯意，自八十三年三月起迄八十四年八月止，每月在上訴人之授意下，連續推由許溪至桃園縣中壢市○○路○段○○○號二樓黃嘉茂住處致送一萬元賄款，以為安撫並暗示不要對該診所之密醫行為舉發，先後共計交付賄款十八萬元，使黃嘉茂不予取締「桃園大和診所」僱用密醫看診之違法情事，而為違背職務之行為等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人非依據法令從事公務之人員，共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑，固非無見。
惟查㈠、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。原判決以證人吳秀鳳於法務部調查局（以下稱調查局）證稱：「我是在八十三年五月二十三日起與 蘇月圓 每隔一週輪流製作現金帳，在八十三年五月二十三日以前由好幾位小姐先後製該現金帳，我只記得我前一任叫『齡華』」，於偵查中證稱：「我送錢給吳家誠都會記帳，我在八十三年五月來，在此之前的帳不是我做的。」等語，及扣案大和中醫診所現金帳本記載八十三年三月三十日（原判決誤書為同年月十日）及同年五月十日之筆跡，確與同年七月十八日以後記載之筆跡不同。因而認定原判決附表編號１、２所示賄款，係由上訴人與「齡華」基於共同犯意交予吳家誠（原判決理由一、㈢）。然上開證言、證物縱係屬實，但所謂「齡華」者任職於該中醫診所擔任記帳之起迄時間為何？上開二筆賄款帳是否為其所記載並經手交付吳家誠，仍有欠明瞭，原審未予究明，遽為上開認定，尚嫌速斷。又原判決事實欄記載原判決附表編號６至９四次賄款係由上訴人指示吳秀鳳轉請杜益順或盧永吉交付等情。微論其究竟是由杜益順交付，抑或是盧永吉交付，未為明確之記載，已有欠妥適，且吳秀鳳於調查局供稱：「我都會按照甲○○的指示，將現金款項置於信封內親自交給吳家誠。但在八十三年十二月中旬盧永吉至診所後，吳家誠若到診所則由盧永吉接待，我再將現金款項交予盧永吉轉交予吳家誠，杜益順擔任診所看診醫師後，則由 杜某 接待致送款項予吳家誠。」「杜益順（之任期是）八十四年二月至七月初」。杜益順於偵查中供稱：「我是於八十四年一月底又回到台北大和中醫診所，……到（八十四年）七月六日。」（偵字第二三七九號卷第五十頁正面、第四十八頁正面、第六十七頁）各等語。如果無訛，則該附表編號６，即八十四年一月十七日交付一萬元賄款時，杜益順是否已回台北大和中醫診所任職而轉交該賄款，仍有欠明瞭而待究明。另該附表編號９即八十四年五月三十一日交付一萬元賄款部分，依原判決事實欄之記載及理由說明，係由吳秀鳳、盧永吉、杜益順共同籌措，於杜益順、盧永吉陪同吳家誠在三德飯店用餐時，由杜益順交付等情，亦與該附表之記載不盡一致，何者為正確，亦有待調查釐清。原判決對此均未詳予究明，遽予判決，自有可議。㈡、原判決事實欄記載上訴人擔任負責人之台北大和診所，自八十二年底至八十四年一月以前僱用姓名年籍不詳之「鍾醫師」、「李中賢」、「張醫師」、「黃醫師」、「陳小龍」等密醫在該診所為病人看診等情。但究竟憑何證據認定彼等係未具合法醫師資格之密醫，原判決未於理由內說明，亦有未洽，此因攸關上訴人於上開期間對於有取締密醫職務之吳家誠有無行賄之必要，自有詳予調查說明之必要。又吳秀鳳於調查局供稱：「前述九位醫師，我僅見過包啟勳、盧永吉的中醫師執照及開業證，其餘七位（指鍾醫師等五人及杜益順、鄭英典）是否有該等證照，因為他們從未拿給我看過，所以不知道他們是否領有該等證照。」（上揭偵查卷第四十八頁正面）。如果非虛，是否與彼等有無合格醫師資格有關，併有調查之必要。㈢、上訴人行為時即八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第十條第三項規定：犯前二項之罪，於犯罪後六個月內自首者，免除其刑；逾六個月者，減輕或免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕其刑。原判決於理由內引用上訴人於調查局供稱：「大和中醫診所作帳的小姐吳秀鳳告訴我……每月給 吳男 （指吳家誠）一萬元請他自己去喝酒，此事我知道後並沒表示反對。」於偵查中供稱：「張（淵源）醫師離職後，吳（家誠）老來所，小姐來電問如何處理，我向小姐說既然來了，交給他一萬元，讓他自己去喝酒，一直到現在。」等語，為斷罪之資料之一。則上訴人是否合乎上開在偵查中自白減輕其刑之規定，原判決未予審酌，自有未合。㈣、原判決理由內謂：上訴人早於八十年底起即僱用密醫看診，嗣為避免遭取締，迄八十三年三月間起始有行賄犯行，應屬另行起意等語。但於事實欄內並未記載認定本件上訴人對於公務員違背職務之行為交付賄賂，係另行起意，其理由說明失其事實依據，難謂為適法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年二月七日
最高法院刑事第四庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官王居財法官張祺祥法官李伯道右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年二月二十一日