裁判字號：臺灣新北地方法院105年簡上字第354號刑事判決
裁判日期：民國105年07月27日
裁判案由：妨害風化
臺灣新北地方法院刑事判決105年度簡上字第354號上訴人即被告 許育瑛 選任辯護人 陳建偉 律師
洪宇均 律師上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服本院民國105年3月28日所為之104年度簡字第5891號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：104年度偵字第27960號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之黑色手機壹支沒收。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供捌拾小時之義務勞務。
事實
一、乙○○與真實姓名年籍不詳綽號「 小珍 」之成年女子（下稱「小珍」）、真實姓名年籍不詳之成年男子（下稱甲男）共同意圖使女子與他人為性交或猥褻之行為，基於容留、媒介以營利之犯意聯絡，由甲男應徵並僱用成年女子 李蕙喬 在「小珍」所提供之新北市○○區○○路○○○巷○號4樓房屋之房間內從事男客可將陰莖插入李蕙喬陰道之性交服務（俗稱全套性交易）或以口吸吮並以手搓揉男客陰莖至射精為止之猥褻、性交服務（俗稱半套性交易），乙○○則負責在上址房屋接聽男客預約性交易之電話、告知男客上址房屋之地址、接待及帶領男客至李蕙喬房間之房門外、交付保險套給李蕙喬使用及向李蕙喬收取抽頭金新臺幣（下同）800元等工作。李蕙喬於每次30分鐘之全套或半套性交易服務係向男客收取2,000元之費用，其中1,200元歸其所有，800元則交給乙○○放置在上址房屋之抽屜內。乙○○與「小珍」、甲男共同於民國104年10月5日，以上開方式兩次媒介、容留李蕙喬與男客為全套性交易以營利。嗣警員於104年10月6日，執行網路巡邏勤務而在85街論壇網站獲悉標題為「新人小筳個人工作室10：30～02：00（0000000000）歡迎提早預約^^」之網路廣告，乃偽裝為男客並撥打行動電話門號0000000000號與乙○○預約性交易時間，並於同日下午3時許抵達上址房屋，經乙○○帶領警員至李蕙喬房間之房門外，李蕙喬乃詢問警員需要何種性交易服務，警員立即表明身分並制止李蕙喬提供性交易服務後通知在外埋伏警員進入上址房屋搜索，當場扣得黑色手機1支（內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張），始知上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案作為認定事實所引用審判外之下列供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告乙○○及其辯護人於本院審理時均表示同意作為判決之參考，有證據能力等語（見本院簡上卷第49頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。本判決下列所引用之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，本院審酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。
貳、實體部分：上開犯罪事實，業據被告乙○○於本院準備程序時、審理時坦承不諱（見本院簡上卷第33頁背面、第48頁背面），核與證人李蕙喬於警詢、偵查及本院訊問時之證述內容相符（見偵卷第11頁至第13頁、第49頁至第50頁、本院簡字卷第11頁背面至第14頁背面），並有員警職務報告、搜索同意書、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲違反妨害風化案件錄音譯文對照表、85街論壇網路廣告列印頁面各1份、警員持用之行動電話門號與扣案行動電話門號之聯繫紀錄照片7張、上址房屋之現場照片及扣案物品照片共11張在卷可稽（見偵卷第3頁、第14頁至第16頁、第20頁至第21頁背面、第29頁至第34頁），另有黑色手機1支（內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證，足認被告上開自白核與事實相符，應堪採信。從而，被告犯行堪予認定，本案事證明確，應依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按現行刑法第231條規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院98年度台上字第862號判決要旨參照）。本件被告、「小珍」、甲男共同以犯罪事實欄所載之分工方式介紹男客與證人李蕙喬從事性交或猥褻行為，並提供上址房屋之房間供男客與證人李蕙喬從事性交或猥褻行為，渠等共同於104年10月5日，以上開方式2次媒介、容留證人李蕙喬與男客為性交行為以營利，是核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利罪。又本件查獲情形係警員於104年10月6日執行網路巡邏勤務而在85街論壇網站獲悉標題為「新人小筳個人工作室10：30～02：00（0000000000）歡迎提早預約^^」之網路廣告，乃偽裝為男客並撥打行動電話門號0000000000號與被告預約性交易時間，並於同日下午3時許抵達上址房屋，經被告帶領警員至證人李蕙喬房間之房門外，證人李蕙喬乃詢問警員需要何種性交易服務，警員立即表明身分並制止證人李蕙喬提供性交易服務後通知在外埋伏警員進入上址房屋搜索，已如前述，則被告與「小珍」、 甲男顯 已著手並完成媒介、容留喬裝男客之警員與服務小姐為性交易之行為，縱警員係因應辦案之須，並無與服務小姐性交易之真意，亦無礙於被告已媒介、容留性交易既遂之犯行，是核被告此部分所為，亦係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利罪。而被告上開媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。
二、又按被告基於單一之意思，意圖營利，反覆容留男女與他人性交，或使人為猥褻之行為，而有其中之一者，即足成立，其反覆之數行為間，不生連續犯、牽連犯或想像競合犯之問題（最高法院95年度台上字第3292號判決意旨參照）。再按數行為於同時、同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，屬接續犯（最高法院99年度台上字第5417號判決參照）。本案被告於上址經警查獲所為反覆容留證人李蕙喬與 不特 定男客為性交行為之3次犯行（包含104年10月5日2次、104年10月6日1次），均係於密切接近之時間於同地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應評價視為數個舉動之接續實行，而論以接續犯之一罪。
三、被告與「小珍」、甲男就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告與「小珍」、甲男共同意圖使女子與他人性交或猥褻之行為，基於容留、媒介以營利之犯意聯絡，自104年10月2日起至104年10月6日下午3時許為警察查獲時止多次為前開犯罪事實欄所載之犯行（除上開有罪部分認定3次犯行外），因認被告涉犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人性交或猥褻行為而容留以營利罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、經查，被告僅坦承於104年10月5日在上址房間媒介客人給證人李蕙喬從事性交易2次，及警員於104年10月6日執行網路巡邏勤務時，偽裝為男客並撥打行動電話門號0000000000號與被告預約性交易時間，並於同日下午3時許抵達上址房屋，經被告帶領警員至證人李蕙喬房間之房門外等情（見偵卷第5頁、第6頁、第8頁、第39頁至該頁背面），核與證人李蕙喬於警詢、偵查中證述內容相符（見偵卷第12頁背面、第49頁背面），且遍閱全案相關證卷，除上揭犯罪事實欄所示
3次犯行外，查無證據堪認被告有與「小珍」、甲男共同為其他媒介成年女子與不特定男客從事猥褻或性交行為之犯行。起訴書認為被告之犯罪行為期間，為自104年10月2日起至同年月6日下午3時為警查獲為止，除上揭犯罪事實欄所示部分外，其餘罪證均有不足。是以，公訴意旨指被告此部分涉犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人性交或猥褻行為而容留以營利罪，尚未使本院達於無合理懷疑之程度，揆諸前揭說明，自屬不能證明犯罪，本應就此部分為被告無罪之諭知。然公訴意旨認被告此部分所為，與其前開有罪部分，具有接續犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
伍、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：(一)原審僅論及本件被告與「小珍」、甲男共同於104年10月
5日在上址，以前揭犯罪事實欄所載方式媒介、容留證人李蕙喬與男客為性交以營利2次之犯行，而漏未論及本件104年10月6日被告與「小珍」、甲男已著手並完成媒介、容留喬裝男客之警員與證人李蕙喬為性交以營利之犯行。(二)原聲請簡易判決處刑書之犯罪事實係被告與「小珍」、甲男共同意圖使女子與他人性交或猥褻之行為，基於容留、媒介以營利之犯意聯絡，自104年10月2日起至104年10月6日下午3時許為警察查獲時止多次為前開犯罪事實欄所載之犯行，然上揭犯罪事實欄所示部分外，其餘罪證均有不足，已如前述，然原審就此部分並未說明其餘犯行是否成立，未為論罪科刑或不另為無罪之諭知，亦有未合。本件被告以原審量刑過重提起上訴，固無理由，惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷。爰審酌被告已屆青壯年，不思循正途賺取財物，竟為上開媒介、容留成年女子即證人李蕙喬與不特定男客從事性交易之方式，從中牟取不法利益，敗壞社會善良風氣，實無足取，並考其犯罪之目的、動機非善，然犯罪手段尚屬平和，兼衡被告之犯罪期間非久，從事性交易服務之小姐人數亦僅有1人，及被告為國中畢業之智識程度、勉持並扶養其母之家庭經濟狀況（參見偵卷第4頁之被告第一次警詢調查筆錄之受詢問人欄所載、本院簡上卷第54頁至第56頁之照片），暨被告於本院審理時坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。另被告行為後，刑法及刑法施行法關於沒收規定之部分條文業經修正公布，並均於105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項，則為同條第1項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於沒收，應依修正後刑法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律。又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自應為沒收之諭知。查扣案之黑色手機1支為「小珍」所提供，且供本件被告與共犯「小珍」、甲男共同為本件犯行所用之物等情，業據被告於警詢時及本院審理時供述在卷（見偵卷第6頁、本院簡上卷第49頁背面），縱非被告所有，仍本於共同犯罪行為，由共犯各負全部責任之理論，應依刑法第38條第2項前段規定，於被告主刑項下宣告沒收。而扣案之行動電話門號0000000000號SIM卡1張之申登名義人為 歐邦雲 ，有遠傳資料查詢1紙附卷可查（見本院簡字卷第9頁），且查卷內亦無證據證明被告、「小珍」或甲男已取得該SIM卡之所有權，是該SIM卡為被告與「小珍」、甲男供本案犯行所用之物，惟非因被告、「小珍」或甲男所有之物，且非違禁物，與沒收要件亦不符而無從宣告沒收。至本案被告雖與「小珍」、甲男共同於104年10月5日以前揭方式媒介、容留證人李蕙喬與男客為性交或猥褻以營利之2次犯行，各次之犯罪所得800元，共計1,
600元，此據被告於警詢時及本院審理時供陳在卷（見偵卷第8頁至第9頁、本院簡上卷第50頁），然沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分，其重點在於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋參照），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。另最高法院就該院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得之相關見解，業經該院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用或不再供參考，並改採應就各人實際分受所得之數為沒收之原則。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105年度台上字第947號判決要旨參照）。查本件被告於警詢、偵查中及本院審理時均稱：伊將李蕙喬先後2次各交付之800元，均依「小珍」指示放在房間抽屜內，不知事後由誰收取。伊並無分得上開利益或報酬等語（見偵卷第8頁至第9頁、第37頁背面第39頁至該頁背面、本院簡上卷第50頁），是被告前後供述均屬一致，非無可信；且依卷內證據並無其他事證可資證明被告確有實際分受上開犯罪所得，應認被告並無分得上開犯行所得1,60
0元，是依前述最高法院意旨，被告既無實際分受所得之財物，爰不予宣告沒收。
陸、末查，被告前於96年間因詐欺案件，經臺灣臺南地方法院以96年度簡字第1213號簡易判決判處有期徒刑3月，減刑為有期徒刑1月15日確定，於97年12月5日縮刑期滿執行完畢後，
5年以內未曾因故意犯罪而受有有期徒刑以上之宣告等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可佐（見本院簡上卷第9頁至該頁背面），其因一時失慮，偶罹刑典，犯後於本院審理時業已坦承犯罪，深表悔意，本院審酌上情，及被告個人之生活狀況與家庭環境、工作情形等，認被告經此教訓，當知所警惕，故所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，宣告緩刑2年。另為促使被告日後重視法律規範秩序，強化法治觀念，並填補其犯行對法秩序造成之破壞，本院認除前開緩刑宣告外，尚有賦予被告一定負擔之必要，遂依刑法第74條第2項第5款之規定，命其於緩刑期內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務。又因被告應執行刑法第74條第2項第5款所定之義務勞務，依刑法第93條第1項第2款之規定，爰併為緩刑期間付保護管束之諭知。至被告倘未遵期履行前開負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，本院自得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段、第74條第1項第2款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第2項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本件經檢察官甲○○偵查後聲請簡易判決處刑，於被告提起上訴後，由檢察官何皓元在本審到庭執行公訴。
中華民國105年7月27日
刑事第十一庭審判長法官陳信旗
法官陳威帆法官潘曉玫上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官翁淑婷中華民國105年7月27日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。