臺灣臺北地方法院104年度訴字第371號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院104年訴字第371號刑事判決

裁判日期：民國105年01月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決104年度訴字第371號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告鄭竣元選任辯護人周嘉鈴律師
龔君彥律師 余柏萱 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第12602號），本院判決如下：
主文鄭竣元犯如附表一編號１至３「宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一編號１至３「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑捌年，扣案之行動電話壹支（內含門號0000000000號之SIM卡壹枚）沒收之；未扣案販賣第三級毒品所得共新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又犯如附表一編號４「宣告刑」欄所示之罪，處如附表一編號４「宣告刑」欄所示之刑，扣案之行動電話壹支（內含門號0000000000號之SIM卡壹枚）沒收之。又犯持有第二級毒品罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案含有第二級毒品大麻成分之綠色乾燥植物碎屑壹袋（含包裝袋壹只，淨重壹點柒伍公克），沒收銷燬之。
事實
一、鄭竣元（綽號「 阿薩 」）明知愷他命係毒品危害防制條例第
2條第3項所管制第三級毒品，亦係行政院衛生福利部（改制前為行政院衛生署）所公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得非法持有、轉讓、販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命（下稱愷他命）牟利之犯意，於附表一編號1、2、3所示之時間、地點，以其所有門號0000000000行動電話與 林繼豪 、 徐執忠 連絡後，販賣愷他命予林繼豪及徐執忠（販賣之時間、地點、方式、對象及金額均詳如附表一編號1、2、3）。另基於轉讓第三級毒品即偽藥愷他命(下稱愷他命)之犯意，於附表一編號4所示之時間、地點，無償轉讓少許愷他命(實際轉讓數量不詳)予 詹永 安。又鄭竣元另明知大麻為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品大麻(下稱大麻)之犯意，於民國104年4月中某時，在其臺北市○○區○○○路○○○巷○○號2樓居所，向真實姓名、年籍均不詳之人取得大麻1包後無故持有之。嗣經警依法就前揭門號實施通訊監察，並於104年6月9日晚間8時36分許，持本院法官所核發之搜索票，前往鄭竣元上開居所執行搜索，當場扣得大麻1包（淨重1.77公克、驗餘淨重1.75公克）、行動電話2支（分別內含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1枚）、大麻吸食器1組，乃悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第16
5條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院94年度臺上字第4665號、95年度臺上字第295號判決意旨參照）。查本件司法警察機關即臺北市政府警察局刑事警察大隊對於被告鄭竣元所使用門號0000000000號之行動電話施以通訊監察，事前經本院核發之103年度聲監字第311號、104年度聲監續字第966號通訊監察書而後執行等情，有上揭通訊監察書及電話附表在卷可憑（見臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第12602號卷，下稱偵卷，第9至15頁），程序上並無何不法情事，被告及其辯護人於本院準備程序對該通訊監察譯文之內容均未爭執，而本院於審判期日調查證據，並已踐行向檢察官、被告及其辯護人等提示上揭通訊監察書、通訊監察譯文等程序（見本院卷第92頁），上開通訊監察譯文自得採為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人林繼豪、徐執忠於警詢中之陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，並經辯護人於準備程序時爭執證據能力（見本院卷第34頁、第37頁），經核並無符合刑事訴訟法第159條之1至同法第159條之4所定之例外情形，應認上開證人於警詢之陳述均無證據能力。
三、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人林繼豪、徐執忠於偵查中之供述，係在偵查中向檢察官所為之陳述，經具結擔保其信憑性，並無顯不可信之情況，且本院於104年11月24日審理時，已基於證人地位、經合法具結、並在賦予被告對質詰問機會之情形下為證述，應得為證據。
四、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查證人 詹永安 於警詢及偵查中所為之供述，雖屬審判外之陳述，惟公訴人、被告及其辯護人對證人詹永安警詢及偵查中所為之供述，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此部分證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
五、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
貳、實體事項：
一、被告販賣愷他命部分：㈠訊據被告固坦承於如附表一編號1至2所示之時、地分別交付
愷他命予林繼豪，並向林繼豪各收取新臺幣（下同）1,000元之事實，惟矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：其係幫林繼豪代買愷他命，並無獲利云云。經查：
1.證人林繼豪於偵查中證稱：其先前即多次向被告購買愷他命，最近幾次係分別在104年2月16日、104年2月23日向被告購買1,000元、重量2.5公克之愷他命，均是一手交錢一手交貨等語(見偵卷第19頁至第20頁)。而本案查獲前，員警曾就被告所持用0000000000號行動電話實施通訊監察，得悉被告與證人林繼豪持用之行動電話聯絡販賣愷他命等情，有被告所持用之上揭行動電話之通訊監察譯文在卷可佐，其等之通聯記錄內容略為:
⑴通聯時間為104年2月16日下午6時43分4秒者（完整譯文參看附表二編號1，以下僅節錄跟本案有關聯之部分）：
鄭竣元：喂。
林繼豪：你等下有要出去嗎？鄭竣元：有啊。
林繼豪：幾點？鄭竣元：8點。
林繼豪：現在幾點了？鄭竣元：差不多6點45分。
林繼豪：6點45分，我8點前到。可以嗎？鄭竣元：好啊，「天外天」。
林繼豪：蛤？鄭竣元：「天外天」。
林繼豪：「天外天」？甚麼意思我聽不懂？鄭竣元：新生跟民權這啊。
林繼豪：越跑越遠，幹。好啦。
鄭竣元：好，掰掰。
⑵通聯時間為104年2月23日下午6時2分24秒者（完整譯文參看附表二編號2，以下僅節錄跟本案有關聯之部分）：
鄭竣元：喂林繼豪：喂，處理好了嗎？鄭竣元：好了。
林繼豪：阿你不是說要打電話給我？鄭竣元：我剛到家。
林繼豪：是噢害我苦苦地等。
鄭竣元：哈哈°林繼豪：你住的地方嗎？鄭竣元：甚麼我住的地方？林繼豪：我說。
鄭竣元：一樣啦。
林繼豪：噢，一樣噢。好，我等下過去。
鄭竣元：嗯。
林繼豪：你不會出去吧？鄭竣元：不會。
林繼豪：好。
經本院於審理時提示上開通訊監察譯文予證人林繼豪閱覽，證人林繼豪證稱：104年2月16日下午6時43分4秒談話內容，有交易毒品愷他命，交易地點就是臺北市○○○路與新生南路口的天外天火鍋店，向被告購買2.5公克、價格為1,000元愷他命，係一手交錢一手交貨；104年2月23日下午6時24分24秒談話內容，是其於被告居處樓下向被告購買2.5公克、價格為1,000元之愷他命之通話內容等語明確（見本院卷第77頁至第79頁），是證人林繼豪於偵查及本院審理中所述前後相符，且有上開通訊譯文可證。復參以被告於本院訊問時亦自陳確有於104年2月16日、104年2月23日與證人林繼豪交易價格為1,000元、重量均為2.5公克之愷他命之情(見本院卷第11頁至第12頁)，足證證人林繼豪所證上情確屬真實。
是被告確有於附表一編號1、2所示之時間、地點，以如附表一編號1、2所示之金額與證人林繼豪為愷他命之交易。
2.被告雖辯以：係幫證人林繼豪代買愷他命，並無獲利云云。惟查，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而各販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，雖有差異，然所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問。即於有償交付他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販賣行為（最高法院99年度臺上6007號、102年度臺上字第1884號判決意旨參照）。本案被告與證人林繼豪非有何至親情誼，其等交情僅係一般，且證人林繼豪於本院審理時即證稱：被告於本案行為前已有出售愷他命予其之往例，且其不知被告向何人購買，亦不知購買成本多少等語（見本院卷第77頁、第79頁），倘被告確係為證人林繼豪代購毒品，豈有不知購買成本之理，是被告所辯代購之情，應屬虛妄，尚難採信，參以被告於接獲證人林繼豪來電相約為毒品交易時，於電話中並未提及過多交易細節，即攜帶足供證人林繼豪購買愷他命之數量以完成交易，堪認被告與一般販賣毒品予熟客之模式相符；又愷他命之價格不低，取得不易，其販賣愷他命予非屬至親故交之林繼豪，倘非有利可圖，豈有甘冒被查緝科以重刑之風險，而提供愷他命予林繼豪之理，是其販賣毒品以牟利之行為及意圖，應堪認定。是被告主觀上具有營利之意圖，客觀上亦有販賣之行為，洵堪認定。被告前揭所辯，應屬卸責之詞，尚不足採。
㈡訊據被告雖自承於附表一編號3所示之時、地提供愷他命予
徐執忠之事實，惟矢口否認有何販賣之犯行，並辯稱：其係無償請徐執忠吸食愷他命，並非販賣云云。然查：
1.證人徐執忠於偵查中證稱：之前曾前往被告居處施用被告提供之愷他命1小包，因被告尚欠其3萬元債務，故其欲以扣抵1,000元債務方式付費等語(偵卷第126頁反面)；而本案查獲前，員警曾就被告所持用0000000000號行動電話實施通訊監察，得悉被告與證人徐執忠持用之行動電話聯絡會面等情，有被告所持用之上揭行動電話之通訊監察譯文在卷可佐，其等之通聯記錄內容略為:
通聯時間為104年4月11日上午10時9分51秒者（完整譯文參看附表二編號3，以下僅節錄跟本案有關聯之部分）：
徐執忠：喂。
鄭竣元：你要多久啊？徐執忠：我在全家這邊啊，我在買菸啊。
鄭竣元：買菸？徐執忠：對啊。
鄭竣元：快點啦，晚上我還有事我要睡耶。
徐執忠：蛤？鄭竣元：我說你快一點，晚上有事，我要趕快休息你趕快來。
徐執忠：好。
經本院提示上開通訊監察譯文予證人徐執忠閱覽，證人徐執忠證稱：於104年4月11日，因被告請其幫忙維修手機乃前往被告林森北路之居處，見到被告正在施用愷他命，乃自行拿起被告之愷他命施用，被告即當場告知該愷他命代價為1,000元等語(見本院卷第81頁)，核與證人徐執忠偵查中所述相符，均為一致之陳述。而被告於本院訊問及審理時均自陳確有提供價值為1,000元之愷他命予證人徐執忠施用等語(見本院卷第12頁反面、第94頁)，足見被告確有於附表一編號3所示之時間、地點，以如附表一編號3所示之金額提供愷他命予證人徐執忠施用。
2.被告固辯稱：其係無償請徐執忠吸食愷他命，並非販賣云云。然查，證人徐執忠於本院審理時另證：其於施用被告提供之愷他命時，被告即當場告知該愷他命價值為1,000元，但因被告仍欠其借款2萬多元，乃於事後向被告表示抵銷之意，惟被告竟表示拒絕等語（見本院卷第81頁、第82頁反面），審酌被告倘真有無償贈與愷他命予證人徐執忠施用之意，其自可於證人徐執忠施用愷他命時，向證人徐執忠表示此愷他命是無償供其吸食之情，或於證人徐執忠表示以抵銷債務付費時，即應表達贈與之意，被告捨此不為，反向證人徐執忠主張該愷他命之費用，其且不同意證人徐執忠以抵銷方式付費，足徵被告主觀上確有販賣愷他命香菸營利之意圖。至於被告事後之所以未能向證人徐執忠收取費用，無非係因其仍積欠證人徐執忠借款，證人徐執忠欲向其主張抵銷，無奈之下乃暫時不向證人徐執忠追討，此由被告事後拒絕證人徐執忠向其主張抵銷借款乙節即明。是被告上開所辯，亦屬臨訟卸責之詞，不足採信。
㈢綜上所述，被告確實有為如事實欄一即附表一編號1至3所
示之販賣愷他命（販賣之時間、地點、方式、對象、金額等均詳如附表一編號1至3所載）之行為，被告所為辯解，均屬事後卸責之詞，不足採信。此部分事證明確，其犯行堪以認定。
二、被告轉讓愷他命部分：㈠關於被告於附表一編號4所示之時、地，無償交付愷他命予
詹永安之事實，迭據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第41頁、第98頁、第100頁、第142頁反面；本院卷第30頁反面、第94頁），核與證人詹永安於警詢及偵訊中之證述大致相符（見偵卷第25頁反面、第36頁反面、第
142頁反面至第143頁。再本案查獲前，員警曾就被告所持用0000000000號行動電話實施通訊監察，得悉被告與證人詹永安持用之行動電話聯絡轉讓愷他命之情，有被告所持用之上揭行動電話之通訊監察譯文在卷可佐。故依上述補強證據已足資擔保被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。
㈡是以，被告確實有為如附表一編號4所示之轉讓愷他命（轉
讓之時間、地點、方式、對象等均詳如附表一編號4所載）之行為，本件事證明確，其犯行堪以認定。
三、被告持有大麻部分：訊據被告矢口否認有何持有大麻之犯行，並辯稱：大麻非其所有，而係其友人 羅宇任 （綽號「 阿凱 」）所有，羅宇任帶至其居處時遺留未帶走云云。然查：
㈠本件扣案綠色乾燥植物碎屑1袋係由警方於104年6月9日持本
院搜索票前往被告位於臺北市○○區○○○路○○○巷○○號2樓之居處搜索時所扣得，業據被告於本院訊問時所自認(本院卷第14頁)，並有本院搜索票影本、臺北市政府刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨收據、扣案物照片等件在卷可佐（見偵卷第第61頁至第63頁、第65頁、第66頁）。
而扣案之綠色乾燥植物碎屑1袋（總淨重1.77公克，驗餘總淨重1.75公克），經送法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑驗結果，確係含大麻之成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室104年7月7日調科壹字第00000000000號鑑定書附卷可參（見偵卷第138頁），是被告於104年6月9日在前揭林森北路居處遭警搜索扣得含有大麻成分之綠色乾燥植物碎屑1袋(驗餘淨重1.75公克)之事實，堪以認定。
㈡被告雖辯稱：其居處之大麻係羅宇任所留云云。然證人羅宇
任於本院審理時證稱：伊係因維修被告手機之故，曾前往被告林森北路之居處1次，但該次未攜帶大麻至上開被告居處等語(見本院卷第95頁)，核與被告於本院訊問時所陳：羅宇任僅去過其林森北路之居處1次等語(見本院卷第14頁)相符，審酌證人羅宇任係因維修手機方前往被告林森北路居處，平時與被告並無來往，亦非至親關係，無從自由進出被告居處，若果真係其將大麻藏於被告居處，取回時將極為困難且不便，則被告辯稱扣案之大麻係證人羅宇任所留乙節，是否可信，已非無疑。況被告於本院訊問時亦自陳：該大麻係自居處電視機下方之購物袋內所起出等語(見本院卷第14頁)，可見扣案之大麻之藏放位置甚為隱密，而證人羅宇任既係首次前往被告居處，衡情對被告居處之擺設自應不甚熟悉，尚不致能將大麻準確放置於被告居處電視機下方之購物袋內，從而，扣案之大麻顯係長期居住於該空間內之被告所藏放。被告上開所辯，顯非事實且與事理有違，殊非可採。綜上所述，被告確犯持有大麻1袋之犯行，其所辯顯與事實不符，不足採信。此部分事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法均不得持有。又查愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得逾量持有、販賣。又按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款前段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（最高法院98年度臺上字第2810號判決意旨參照）。且行政院業於91年1月23日以院臺法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品在案，並於91年2月8日以臺衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品在案。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署(現改制為行政院衛生福利部，以下仍沿用舊稱)申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局(已改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署，以下仍沿用舊稱)迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，並經該局98年6月25日管證字第0000000000號函示在案。查被告販賣之愷他命，依卷內證據資料所示，並無從證明係自國外走私輸入（即未經核准擅自輸入則屬禁藥），復無從證明被告係第一手取得愷他命之人，依經驗法則判斷，本件被告所販賣之愷他命，應屬藥事法第20條第1款所定未經核准而擅自製造之偽藥。
二、再明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而販賣與他人者，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而依藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，而毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，其法定刑則為「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，經比較後，毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，較藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告販賣愷他命之犯行，應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項規定處斷。
三、又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（即7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪法定本刑（即3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品質純淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度臺上字第2405號判決意旨參照）。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告轉讓愷他命之犯行，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷。
四、核被告如附表一編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；如附表一編號4所示之行為，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪；又其持有大麻之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告所犯各次販賣第三級毒品、轉讓第三級毒品、持有第二級毒品等罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣第三級毒品藉以牟利，且尚將愷他命轉讓予他人施用，併持有第二級毒品，助長毒品之蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害自身及國民身心健康，間接危害社會治安，自不可取，再衡其犯後否認販賣第三級毒品及持有第二級毒品之犯行，態度非佳，復參其販賣毒品之數量及販賣所獲不法利益均非鉅大，及其自述國中畢業之智識程度、經濟狀況、動機、手段、素行等一切情狀，就販賣第三級毒品部分，量處如附表一編號1至3宣告刑欄所示之各刑，並定應執行刑如主文所示；就轉讓偽藥部分，量處如附表一編號4宣告刑欄所示之刑；至持有第二級毒品部分，則另量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又本件被告所犯轉讓偽藥罪為得易服社會勞動之罪，而所犯販賣第三級毒品愷他命部分則為不得易科罰金之罪，故屬刑法第50條第1項但書第3款之情形，復無同條第2項之情況，本院爰不就被告所犯持有轉讓偽藥罪(即附表一編號4)與其販賣第三級毒品部分(即附表一編號1至3)，合併定其應執行刑，併此敘明。
肆、從刑：
一、按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。此係採義務沒收主義，凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，不能沒收，追徵其價額或以其財產抵償之，法院無審酌之餘地（最高法院99年度臺上字第6442號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議（二）決議意旨參照）。又按所謂因犯罪所得之物，係指販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤，均應沒收之；惟該因犯罪所得之物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知（最高法院96年度臺上字第3724號、95年度臺上字第5492號判決意旨參照）。查本件被告如附表一編號1至2所示販賣毒品所得合計現金2,000元，雖未扣案，然亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，在各該罪項下併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
二、扣案之行動電話1支（內含門號0000000000號之SIM卡1枚），屬被告所有，供其犯如附表一編號1至4所示之販賣第三級毒品及轉讓偽藥犯行聯繫所用之物，屬供犯罪所用之物，爰分別依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第1項第2款，宣告沒收。又扣案之綠色乾燥植物碎屑1袋(含包裝袋1只)，經送請鑑定結果，確含有大麻之成分，已如上述，除採樣鑑定耗損部分業已滅失無庸再諭知沒收銷燬外，其驗餘部分應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，於被告所涉持有第二級毒品罪主文項下，宣告沒收銷燬之。再扣案之大麻吸食器1組，未經鑑定，無證據顯示含有大麻之成分，尚無證據足認與本案犯行相關；至扣案之行動電話1支（內含門號0000000000號），雖屬被告所有，惟依卷內資料亦無證據足認與本案犯行有關，均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳建宏到庭執行職務。
中華民國105年1月19日
刑事第十庭審判長法官林怡秀
法官郭思妤法官林拔群上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳俊龍中華民國105年1月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────┬───────┬─────┬─────┬──────────┐│編號│時間│交易地點│行為方式│交易金額│宣告刑│├──┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────────┤│1│104年2月16日│臺北市○○○路│販賣愷他命│新臺幣│鄭竣元販賣第三級毒品│││下午7時許│與新生南路口之│約2.5公克│1,000元│，處有期徒刑柒年貳月││││天外天火鍋店│予林繼豪││，扣案之行動電話壹支│││││││（內含門號○九三○九│││││││八七一一二號之SIM卡│││││││壹枚）沒收之，未扣案│││││││販賣第三級毒品所得新│││││││臺幣壹仟元沒收之，如│││││││全部或一部不能沒收時│││││││，以其財產抵償之。│├──┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────────┤│2│104年2月23日│臺北市中山區林│販賣愷他命│新臺幣│鄭竣元販賣第三級毒品│││下午6時30分│森北路107巷88│約2.5公克│1,000元│，處有期徒刑柒年貳月│││許│號2樓│予林繼豪││，扣案之行動電話壹支│││││││（內含門號○九三○九│││││││八七一一二號之SIM卡│││││││壹枚）沒收之，未扣案│││││││販賣第三級毒品所得新│││││││臺幣壹仟元沒收之，如│││││││全部或一部不能沒收時│││││││，以其財產抵償之。│├──┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────────┤│3│104年4月11日│臺北市中山區林│販賣數量不│約定交易金│鄭竣元販賣第三級毒品│││上午10時許│森北路107巷88│詳之愷他命│額為新臺幣│，處有期徒刑柒年貳月││││號2樓│予徐執忠│1,000元，│，扣案之行動電話壹支││││││被告未收取│（內含門號○九三○九│││││││八七一一二號之SIM卡│││││││壹枚）沒收之，未扣案│││││││販賣第三級毒品所得新│││││││臺幣壹仟元沒收之，如│││││││全部或一部不能沒收時│││││││，以其財產抵償之。│├──┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────────┤│4│104年3月12日│臺北市中山區林│移轉愷他命│無償│鄭竣元犯藥事法第八十││││森北路107巷88│少許予詹永││三條第一項之轉讓偽藥││││號2樓│安││罪，處有期徒刑叁月，│││││││扣案之行動電話壹支（│││││││內含門號○九三○九八│││││││七一一二號之SIM卡壹│││││││枚）沒收之。│└──┴──────┴───────┴─────┴─────┴──────────┘附表二：
┌──┬─────┬───────┬────────────────┐│編號│通訊時間│撥打電話或簡訊│通話內容│├──┼─────┼───────┼────────────────┤│1│104年2月│0000000000│鄭竣元：喂。│││16日下午6│（林繼豪， 申登 │林繼豪：你等下有要出去嗎？│││時43分4秒│人 林繼廷 ）│鄭竣元：有啊。││││ˇ│林繼豪：幾點？││││0000000000│鄭竣元：8點。││││（鄭竣元）│林繼豪：8點噢？啊可以等我一下嗎│││││？│││││鄭竣元：你要幹嘛？你8點以前要到│││││啊。│││││林繼豪：靠天，別這樣啦，我才剛下│││││班，你也讓我上大號洗個澡│││││吧。│││││鄭竣元：沒辦法我有事啊。│││││林繼豪：怎麼說？我們兩是 麻吉 耶？│││││鄭竣元：你來內湖找我啊。│││││林繼豪：內湖？你乾脆叫我到阿里山│││││了。│││││鄭竣元：靠北啦。│││││林繼豪：現在幾點了？│││││鄭竣元：差不多6點45分。│││││林繼豪：6點45分，我8點前到。可│││││以嗎？│││││鄭竣元：好啊，「天外天」。│││││林繼豪：蛤？│││││鄭竣元：「天外天」。│││││林繼豪：「天外天」？甚麼意思我聽│││││不懂？│││││鄭竣元：新生跟民權這啊。│││││林繼豪：越跑越遠，幹。好啦。│││││鄭竣元：好，掰掰。│├──┼─────┼───────┼────────────────┤│2│104年2月│0000000000│鄭竣元：喂│││23日下午6│（林繼豪，申登│林繼豪：喂，處理好了嗎？│││時2分24秒│人林繼廷）│鄭竣元：好了。││││ˇ│林繼豪：阿你不是說要打電話給我？││││0000000000│鄭竣元：我剛到家。││││（鄭竣元）│林繼豪：是噢害我苦苦地等。│││││鄭竣元：哈哈°│││││林繼豪：你住的地方嗎？│││││鄭竣元：甚麼我住的地方？│││││林繼豪：我說。│││││鄭竣元：一樣啦。│││││林繼豪：噢，一樣噢。好，我等下過│││││去。│││││鄭竣元：嗯。│││││林繼豪：你不會出去吧？│││││鄭竣元：不會。│││││林繼豪：好。││├─────┼───────┼────────────────┤││104年2月│0000000000│鄭竣元：喂。│││23日下午6│（林繼豪，申登│林繼豪：到了。│││時28分54秒│人林繼廷）│鄭竣元：嗯。││││ˇ│││││0000000000│││││（鄭竣元）│││├─────┼───────┼────────────────┤││104年2月│0000000000│鄭竣元：喂。│││23日下午9│（林繼豪，申登│林繼豪：喂，你在忙嗎？│││時54分24秒│人林繼廷）│鄭竣元：有啊，我在外面耶。││││ˇ│林繼豪：是噢。││││0000000000│鄭竣元：嗯。││││（鄭竣元）│林繼豪：啊怎麼差那麼多？│││││鄭竣元：怎樣？│││││林繼豪：蛤？│││││鄭竣元：講甚麼？│││││林繼豪：我說怎麼差那麼多？│││││鄭竣元：見面再說好不好？│││││林繼豪：好啊ok。│││││鄭竣元：好。│├──┼─────┼───────┼────────────────┤│3│104年4月│0000000000│徐執忠：喂。│││11日上午8│（徐執忠）│鄭竣元：喂。│││時52分49秒│ˇ│徐執忠：你要回來？？││││0000000000│鄭竣元：我已經到啦，我不是跟你講││││（鄭竣元）│徐執忠：我剛沒注意看啊，我手機關│││││靜音，回來台北噢？│││││鄭竣元：到家了。│││││徐執忠：好啦，等下我過去。│││││鄭竣元：你甚麼時候到？│││││徐執忠：我還沒，我還在外面忙，等│││││下再去。│││││鄭竣元：還在外面忙？│││││徐執忠：嗯對。│││││鄭竣元：好。│││││徐執忠：順便幫我用手機。│││││鄭竣元：好啦。掰。│││││徐執忠：掰掰。││├─────┼───────┼────────────────┤││104年4月│0000000000│徐執忠：喂。│││11日上午10│（鄭竣元）│鄭竣元：你要多久啊？│││時9分51秒│ˇ│徐執忠：我在全家這邊啊，我在買「││││0000000000│菸」啊。││││（徐執忠）│鄭竣元：買菸？│││││徐執忠：對啊。│││││鄭竣元：快點啦，晚上我還有事我要│││││睡耶。│││││徐執忠：蛤？│││││鄭竣元：我說你快一點，晚上有事我│││││要趕快休息你趕快來。│││││徐執忠：好。│└──┴─────┴───────┴────────────────┘