裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第425號民事判決
裁判日期：民國94年05月11日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決93年度上易字第425號上訴人乙○○訴訟代理人 蔡錦得 律師被上訴人車達企業行兼法定代理人甲○○當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年3月19日台灣板橋地方法院91年度訴字第2399號第一審判決提起上訴，本院於民國94年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付被上訴人車達企業行超過新台幣72,079元，及自民國91年9月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人車達企業行在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用關於原判決命上訴人負擔部分、第二審訴訟費用，均由上訴人負擔25%，餘由被上訴人車達企業行負擔。
事實及理由
一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款規定情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）90年6月22日晚上10時30分，駕駛車號00-0000號自用小客車，行經台北縣樹林市○○路439之1號前，本應注意車前狀況，隨時採取必要之安全措施，及遵守當地最高時速限制60公里，詎其無不能注意之情形，竟疏未注意，以70公里時速行駛，致有一車號不詳之汽車變換至其行駛車道時，上訴人閃避不及且操控失當，衝入設於上址，由被上訴人車達企業行經營之汽車百貨店面，毀損其內裝璜及陳列之商品，所受損害分別為⒈店面之鋁門、壁板、防盜系統等裝璜設備；電話、櫥櫃等營業業用電腦設備全毀，重新安裝需支出費用46100元；⒊貼紙（如原審卷第57、58頁所示）及招牌（小型燈箱）全毀，無法出售或使用，成本金額共計56250元；⒋排氣管三支全毀，無法出售，共計23000元；⒌測速器全毀，共計86150元；商品鋼圈共98組，每組4個，陳列各組中一個，遭撞擊而扭曲變形，其中62組因工廠尚有生產，故只需補貨各一個，其餘36組因工廠已停產，無法補貨，導致整組全部144個無法出售或使用，共計損失206個，價值286500元；⒎約30日無法營業，損失營業收入每日以3000元計，共計90000元。又上訴人撞及被上訴人甲○○，致其頭部外傷、頭皮裂傷、左肘擦傷、左腿挫傷，所受損害分別為：⒈在仁愛醫院急救診治並住院四日，支出醫療費用6576元，⒉住院四日無法工作，以每日2000元薪資計算，受損8000元，⒊至今心有餘悸，終日惶惶不安，精神痛苦不堪，且所經營之車達企業行無法營業，全家生活頓失所依，為儘快回復營運，強忍身心痛苦打點善後事宜，致心力交瘁，受有非財產上損害100000元。
上訴人嗣經本院91年度交上易字第78號判處過失傷害罪刑確定。又被上訴人車達企業行雖於91年1月21日撤銷營利事業登記，但未進行清算。為此依民法第184條第1項、第191條之2、第215條、第193條、第195條規定，請求上訴人給付被上訴人854763元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行等語。
三、上訴人以：被上訴人於原審委任 黃銘照 律師為訴訟代理人，被上訴人及其訴訟代理人於原審92年12月12日、93年2月6日言詞辯論期日未到場，伊均拒絕辯論，視為被上訴人撤回起訴；被上訴人車達企業行撤銷後，由車御有限公司或其他概括承受其合夥財產，其請求權自不存在；除自認被上訴人甲○○受有醫療費用3355元損害，被上訴人車達企業行受有營業損失3009元外，否認被上訴人主張之其他損害；伊係台北市立誠正國中畢業，現無業及無恆產，經濟能力及社會地位偏低，且被上訴人甲○○所受傷害甚輕微，其主張非財產上損害金額過高；伊支出32900元修復18個鋼圈並交付被上訴人車達企業行；鑑定人僅根據被上訴人提出之明細表、進貨單、送貨單、出貨單及銷貨憑單進行鑑定，其結果難以採信等語，資為抗辯。
四、原審判命上訴人給付被上訴人車達企業行501462元（包括⒈鋁門、電動門及電話總機設備、天花板之修復費用47893元；⒉電腦設備4610元；⒊貼紙56250元；⒋測速器80200元；⒌鋼圈286500元；⒍排氣管23000元；⒎營業損失3009元），給付被上訴人甲0000000元（包括⒈醫療費用3355元；⒉慰撫金70000元），及均自91年9月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並為附條件之准、免假執行之宣告，駁回被上訴人其餘之訴及假執行聲請。被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，即無確定。上訴人就其敗訴部分全部不服，提起上訴，聲明求為：㈠原判決除免假執行部分外，關於第一項命上訴人給付被上訴人車達企業行501462元及其利息、給付被上訴人甲0000000元及其利息，並各該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄，㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明求為：上訴駁回。
五、被上訴人車達企業行於93年7月29日撤回原判決就天花板部分修復費用19950元，扣除折舊後，命上訴人給付之金額部分訴訟（本院卷第44頁），為上訴人同意，生撤回效力。經核此撤回部分之金額為6432元【第一年折舊4110元：19950×0.206；第二年折舊3263元：（00000－0000）×0.206；第三年折舊2591元：（00000－0000－0000）×0.206；第四年折舊2057元：（00000－0000－0000－0000）×0.206；第五年折舊1497元：（00000－0000－0000－0000－0000）×0.206×11/12，以上均元以下四捨五入。天花板修復費19950元-折舊總額13518元】。是原判決命上訴人給付被上訴人車達企業行之款項減縮為495030元（000000-0000），及自91年9月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
六、關於原審訴訟是否有民事訴訟法第190條第2項視為撤回之爭點，論述如後：
㈠按當事人兩造無正當理由遲誤言詞辯論期日者，除別有規定
外，視為合意停止訴訟程序。前項訴訟程序停止間，法院於認為必要時，得依職權續行訴訟，如無正當理由兩造仍遲誤不到者，視為撤回其訴，民事訴訟法第191條第1項前段、第2項定有明文。次按當事人於辯論期日到場不為辯論者，視同不到場，同法第387條亦定有明文。
㈡查被上訴人於92年12月12日無正當理由遲誤原審之言詞辯論
期日。上訴人拒絕辯論，依民事訴訟法第387條規定，視同不到場。則依同法第191條第1項前段規定，視為兩造合意停止訴訟程序。原審定於93年2月6日續行言詞辯論，被上訴人之訴訟代理人黃銘照律師屆期委任複代理人 趙立慧 到場，原審雖依同法第68條第1項規定，不許可趙立慧為訴訟代理人，但此不許可裁定非為被上訴人及其訴訟代理人黃銘照律師所能預見，被上訴人及黃銘照律師亦未在場，無法得知此一裁定，並即時進行辯論，自難認被上訴人有「無正當理由遲誤不到」情事，故上訴人於當日雖拒絕辯論，亦不發生同法第191條第2項所定視為被上訴人撤回其訴之效果。
七、關於被上訴人車達企業行之合夥團體是否不存在之爭點，論述如後：
㈠本院依職權調閱被上訴人車達企業行之營利事業登記基本資
料，顯示其為被上訴人甲○○與 李旺達 、 李寶珠 合夥經營之事業，於91年1月21日撤銷（本院卷第39、40頁）。
㈡按合夥團體有當事人能力，迭經最高法院著為判例（41年台
上字第1040號、42年台抗字第12號、43年台上字第601號、44年台上字第271號。且合夥團體非至解散清算完結，不能謂已經消滅，又經最高法院18年上字第2536號判決著為判例。
查被上訴人車達企業行合夥團體雖已撤銷合夥事業之營利事業登記，但被上訴人否認進行清算，上訴人復未舉證證明此合夥團體已清算完結，自應認合夥團體尚未消滅，而仍具有當事人能力。
八、被上訴人主張：上訴人於90年6月22日晚上10時30分，駕駛車號00-0000號自用小客車，行經台北縣樹林市○○路439之1號前，本應注意車前狀況，隨時採取必要之安全措施，及遵守當地最高時速限制60公里，詎其無不能注意之情形，竟疏未注意，以70公里時速行駛，致有一車號不詳之汽車變換至其行駛車道時，上訴人閃避不及且操控失當，衝入設於上址，由被上訴人車達企業行經營之汽車百貨店面，毀損其內裝璜及陳列之商品，並撞及被上訴人甲○○，致其頭部外傷、頭皮裂傷、左肘擦傷、左腿挫傷，經本院91年度交上易字第78號判處上訴人過失傷害罪刑確定等事實，業據被上訴人提出照片、診斷證明書、刑事判決書、上訴人90年度營利事業所得稅結算申報書、營利事業登記證為證（調解卷第6至8、9、10頁、原審卷第23、27、28、29至33頁、本院卷第57頁），並為上訴人所不爭執，堪信為真正。則被上訴人主張上訴人應依民法第184條第1項、第191條之2規定，負損害賠償責任，尚非無據。
九、關於原判決命上訴人賠償被上訴人車達企業行之各項損害部分（不包括天花板修復費用），本院論述如後：
㈠本院詢問被上訴人有關被上訴人車達企業行是否尚有合夥財
產，被上訴人雖陳述有另組一家公司等語（本院卷第43頁）。然查，民法第305條、第306條有關營業之概括承受，必須有概括承受營業之資產及負債之事實。本件上訴人未證明被上訴人所指另組一家公司，即係由此公司概括承受被上訴人車達企業行合夥團體之資產及負債，則僅能認為合夥團體以部分合夥財產用以經營其他合夥事業，尚難認定被上訴人車達企業行合夥事業於本案所主張之債權亦轉讓給其他公司。
故上訴人抗辯被上訴人車達企業行之債權消滅，尚不可採。
㈡店面之鋁門、壁板、防盜系統部分：
⒈被上訴人車達企業行主張上訴人撞毀其店面之鋁門、壁板、
防盜系統，致不堪使用等語，業據被上訴人車達企業行提出照片為證（調解卷第6至8頁、原審卷第29至32頁），並為上訴人所不爭執，堪信為真正。
⒉被上訴人車達企業行提出統一發票、出貨單、估價單、請款
單、報價單（調解卷第12至20頁、原審卷第49至53頁），上訴人均否認真正。經查，其中調解卷第19頁之估價單內容，與證人 王櫻勳 證稱：「開設忠信鋁門窗裝潢行，至車達企業行做鋁框及加裝玻璃．．是可自動開啟之玻璃門，收費好像是38000多．．是新做的費用。」相符（本院卷第91、92頁），堪予採信，上訴人空言否認，不足憑採。再被上訴人車達企業行就其他書證，未證明為真正，無可憑採。
⒊原審囑託臺北縣汽車保養商業同業公會鑑定認為店門鋁門窗
（不鏽鋼）新裝置費用68000元、電動門及鋁門新裝置費用38600元、電話總機裝置費用22000元，共計128600元，有鑑定人出具（九三）北縣汽保字第006號函可稽（原審卷第140頁）。鑑定人指定進行鑑定之 楊國靜 亦證稱：「我們直接跟被上訴人的律師聯絡，請他提供要鑑定的資料，律師寄來受損照片，我們認為其有損害，公會再要求律師說明要鑑定的內容，律師第二次寄來受損的照片及明細，公會便進行鑑定．．根據資料向販賣同類物品的廠商核對價值，做出鑑定價值報告．．向廠商查證物品的價格，是屬於新品的價格。」（本院卷第90、91頁）。堪信回復此部分損害之原狀所需費用確為128600元。
⒋參諸上開被上訴人車達企業行之營利事業登記基本資料，顯
示其於85年9月30日設立（本院卷第39頁），迄本件車禍發生時已營業達4年10月20日，被上訴人車達企業行又未主張於本件車禍發生前曾重新裝潢，自應認原裝潢材料及設備已使用4年10月20日，其間所生折舊應為被上訴人車達企業行承擔之營業成本，自應由上開所需修復費用中加以扣除。經查，鋁門、電動門及電話總機設備屬行政院於86年12月30日台86財字第52051號公布之固定資產耐用年數表第一類第二項所示房屋附屬設備編號1025號之自動門設備及其他，其耐用年數10年，依固定資產折舊率表，耐用年數十年者，依定率遞減法每年折舊206/1000（未滿一月以一月計），故系爭鋁門、電動門及電話總機設備修復費用128600元應扣除之折舊金額為87140元【第一年折舊：128600元×0.206＝26492元，元以下四捨五入，以下同。第二年折舊：（000000-00000）×0.206＝21034元。第三年折舊：（000000-00000-00000）×0.206＝16701元。第四年折舊：（000000-00000-00000-00001）×0.206＝13261元。第五年折舊：（000000-00000-00000-00000-00000）×0.206×11/12＝9652元。以上折舊金額共計26492+21034＋16701＋13261＋9652＝87140元】。故被上訴人車達企業行依民法第215條規定，得請求上訴人賠償此部分損害為41460元（000000-00000）。
㈢電腦設備部分：
⒈被上訴人車達企業行主張上訴人撞毀其電腦設備，致不堪使
用等語，業據被上訴人車達企業行提出照片為證（原審卷第32頁），並為上訴人所不爭執，堪信為真正。
⒉被上訴人車達企業行提出估價單（調解卷第21、22頁），上
訴人均否認真正，被上訴人車達企業行亦未證明為真正，無可憑採。
⒊臺北縣汽車保養商業同業公會鑑定認為電腦購置及安裝費用
46100元，有上開來函可稽，並有楊國靜上開說明為憑，堪信回復此部分損害之原狀所需費用確為46100元。
⒋系爭電腦設備屬行政院固定資產耐用年數表第三類機械及設
備第19項其他機械及設備編號3192號之電子計算機，其耐用年數三年，被上訴人車達企業行使用此電腦設備已逾此耐用年數，依固定資產折舊率表附註㈣，採用定率遞減法者，其最後一年之折舊額，加歷年折舊累計額，其總和不得超過該資產成本原額十分之九。即資產最大折舊額為該資產成本原額之十分之九，如逾固定資產耐用年數時，該資產之殘餘價值即係原資產額之十分之一。故被上訴人車達企業行得依民法第215條規定，請求上訴人賠償此部分損害4610元（46100×1/10）。
㈣貼紙、測速器部分：
被上訴人車達企業行主張上訴人毀損其陳列如調解卷第23、24頁所示貼紙及招牌（小型燈箱），總價56250元，毀損測速器，總價80200元云云，為上訴人否認。經查被上訴人車達企業行提出之照片（調解卷第6至8頁、原審卷第29至33頁），無法比對出貼紙、招牌（小型燈箱）及測速器受損情形。被上訴人車達企業行提出送貨單、進貨單（調解卷第26至28頁、本院卷第60至67頁），上訴人均否認真正，被上訴人車達企業行亦未證明為真正，無可憑採。又臺北縣汽車保養商業同業公會雖鑑定認為被上訴人車達企業行受有此部分損害，有上開來函可稽。惟被上訴人車達企業行坦承鑑定人未逐一清點，係按照其主張之數量鑑定。楊國靜亦陳稱：「根據資料到車行，車行已經回復原狀，我們根據資料查對來鑑定損害。當時並沒有根據資料看到實物．．根據資料、照片核對，不能確定品名、數量。」（本院卷第90、91頁）。是無從據此鑑定結果，認定被上訴人車達企業行確受有此部分損害。被上訴人車達企業行復未舉其他證據以實其說，其請求上訴人賠償此部分損害，為無理由。
㈤排氣管部分：
⒈被上訴人車達企業行主張上訴人撞毀其陳列之商品排氣管三
支，致無法出售，價額共計23000元等語，業據被上訴人車達企業行提出照片為證（原審卷第31頁），並為上訴人所不爭執，堪信為真正。
⒉被上訴人車達企業行提出出貨單、進貨單（調解卷第25頁、
原審卷第59頁），上訴人否認真正，被上訴人車達企業行亦未證明為真正，無可憑採。
⒊臺北縣汽車保養商業同業公會鑑定認為排氣管三支之價額23
000元，有上開來函可稽，並有楊國靜上開說明為憑，堪信被上訴人車達企業行受有此部分損害23000元，其依民法第215條規定請求上訴人賠償，為有理由。
㈤鋼圈部分：
⒈被上訴人車達企業行主張：伊所有商品鋼圈共98組，每組4
個，陳列各組中一個，遭上訴人撞擊而扭曲變形，其中62組因工廠尚有生產，故只需補貨各一個，其餘36組因工廠已停產，無法補貨，導致整組全部144個無法出售或使用，故伊損失共計206個，價值286500元云云。但上訴人僅自認毀損18個鋼圈。
⒉被上訴人車達企業行提出之照片（調解卷第6至8頁、原審卷
第29至33頁、84、85頁），無法比對出鋼圈受損數量超過18個。且被上訴人車達企業行提出送貨單、出貨單（調解卷第29至35頁、原審卷第68至83頁），上訴人均否認真正，被上訴人車達企業行亦未證明為真正，無可憑採。又被上訴人車達企業行部分毀損之鋼圈因工廠停產，導致同組其餘三個鋼圈亦無法出售或使用，未舉證以實其說，亦不足採信。
⒊臺北縣汽車保養商業同業公會雖鑑定認為被上訴人車達企業
行受有鋼圈206個，價值286500元之損害，有上開來函可稽。惟被上訴人車達企業行坦承鑑定人未逐一清點，係按照其主張之數量鑑定。楊國靜亦陳稱：「根據資料到車行，車行已經回復原狀，我們根據資料查對來鑑定損害。當時並沒有根據資料看到實物．．當時車行表示損壞一個鋼圈，另外三個同組的鋼圈也不能使用，能否列入四個損壞，公會並沒有接納他的要求，後來如果車行有提出一組的證明文件，就算一組的損害。根據資料、照片核對，不能確定品名、數量。」（本院卷第90、91頁）。是無從據此鑑定結果，認定被上訴人車達企業行確受有其所主張之損害。被上訴人車達企業行復未舉其他證據以實其說，自應認其受損之鋼圈，僅為上訴人所自認之18個，且並無所謂一個受損，同組其餘三個亦減損其價值之情形。
⒋上訴人抗辯其委由長鴻輪胎有限公司修復受損之18個鋼圈，
後交付被上訴人車達企業行等語，為被上訴人車達企業行自認屬實。至被上訴人車達企業行主張此18個鋼圈仍有損壞痕跡，顏色亦不同云云，並未提出實物供本院勘驗，應認不足採信。故上訴人就鋼圈之損害已盡回復原狀責任，被上訴人車達企業行再依民法第215條規定，請求上訴人以金錢賠償損害，為無理由，不應准許。
㈥營業損失部分：
原審認定被上訴人車達企業行受有營業損失3009元，為上訴人於本院自認屬實（本院卷第44頁），此損失既屬民法第216條第2項所謂「所失利益」，被上訴人車達企業行請求上訴人賠償，為有理由。
㈦綜上，被上訴人車達企業行請求上訴人賠償損害在72079元
（41460+4610+23000+3009），及自91年9月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息範圍內，為有理由，應予准許。逾此所為請求為無理由，應予駁回。
十、關於原判決命上訴人賠償被上訴人甲○○之各項損害部分，本院論述如後：
㈠原審認定被上訴人甲○○受有醫療費用3355元，為上訴人於
本院自認屬實（本院卷第43頁），則被上訴人甲○○依民法第192條第1項規定，請求上訴人賠償此部分損害，為有理由。
㈡慰撫金部分：
⒈按民法第195條第1項前段規定：「不法侵害他人之身體、健
康．．者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」最高法院51年台上字第223號判例闡示：「慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額」。⒉被上訴人甲○○受有上開傷勢，揆諸其提出之診斷證明書及
醫療費用收據（調解卷第9、36、37頁），其於00年0月00日出生，於本件車禍發生時為34歲，因受傷於92年6月22日住院，同年月25日出院，並持續門診追蹤治療，其治療過程耗費相當時間、精力，且活動能力受限。再查被上訴人甲○○主張其端坐店內，卻遭此橫禍，至今心有餘悸，終日惶惶不安，精神痛苦不堪等語，為上訴人所不爭執，堪信為真正。至被上訴人甲○○陳稱因被上訴人車達企業行無法營業，其全家生活頓失所依，為儘快回復營運，其強忍身心痛苦打點善後事宜，致心力交瘁云云，與其因身體、健康受損所受非財產上之損害無關，不予審酌。是堪信被上訴人甲○○因上訴人不法侵害其身體、健康，精神極為痛苦，而受有非財產上之損害。
⒊揆諸上開被上訴人車達企業行90年度營利事業所得稅結算申
報書（原審卷第27、28頁），被上訴人甲○○合夥經營之事業於當年度營業收入654929元。再上訴人陳稱其係台北市立誠正國中畢業，現無業及無恆產等語，為被上訴人甲○○所不爭執，堪信為真正。
⒋綜上，本院審酌兩造身分、被上訴人之治療過程及上訴人之
加害程度、資力，認被上訴人主張受有非財產上損害70000元，尚稱適當。
㈢綜上所述，被上訴人甲○○請求上訴人賠償73355元（3355
＋70000），及自91年9月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息範圍內，為有理由，應予准許。
、綜上論述，被上訴人車達企業行、甲○○本於侵權行為法律關係，請求上訴人給付依序為72079元、73355元，及均自91年9月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。被上訴人車達企業行逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許被上訴人車達企業行之請求部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付，並為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
、兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，於判決結果無礙，爰不一一調查、論述。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中華民國94年5月11日
民事第十五庭審判長法官許正順
法官張蘭法官翁昭蓉正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國94年5月11日
書記官王才生