裁判字號：臺灣嘉義地方法院91年訴字第335號民事判決
裁判日期：民國91年12月10日
裁判案由：所有權移轉登記
臺灣嘉義地方法院民事判決九十一年度訴字第三三五號
原告乙○○被告甲○○右列當事人間請求所有權移轉登記事件，本院判決如左：
主文坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○號（地目；田），面積一一一０．四三平方公尺，土地應有部分三分之一，被告應移轉登記給原告所有。
原告所提其餘訴訟及假執行聲請，均應駁回。
本案訴訟費用由被告負擔三分之二，原告負擔三分之一。
事實及理由
壹、原告主張：
一、雙方於民國七十六年間共同出資向 侯水環 購買坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○號土地（重測前為嘉義縣○○鄉○○段司公廓小段一八六之一一地號，以下簡稱本件土地），雙方協議將本件土地登記為被告單獨所有，實際上，原告取得土地應有部分三分之一，被告取得土地應有部分三分之二。依照最高法院五十五年台上字第三二六七號判例要旨：「共有人將共有物特定之一部讓與他人，固為共有物之處分，其讓與非得共有人全體之同意，……受讓人得對於締約之共有人，依據債權法則而請求使其就該一部取得單獨所有權，對於不履行之締約人除要求追償定金或損害賠償外，亦得請求使其取得按該一部計算之應有部分，與他共有人繼續共有之關係」，原告自得請求被告移轉登記本件土地所有權應有部分三分之一。
被告未經原告同意，先後在八十一年四月七日、八十七年三月二十四日，將本件土地向華南商業銀行分別設定第一順位最高限額新台幣（下同）一千五百萬元抵押權及第二順位最高限額三百萬元抵押權，被告應負債務不履行回復原狀責任。另經華南商業銀行告知，被告須向銀行清償二百萬元後，所設定本件土地第一順位、第二順位最高限額抵押權，土地權利範圍在應有部分三分之一內，被告應將抵押權登記塗銷。
二、綜上所述，原告根據雙方承諾書第三點約定與債務不履行法律關係，起訴請求被告移轉登記本件土地所有權應有部分三分之一給原告；被告另應向華南商業銀行清償二百萬元後，將本件土地第一順位最高限額一千五百萬元及第二順位最高限額三百萬元抵押權，在土地應有部分三分之一範圍內的抵押權登記塗銷，並願供擔保請求准許為假執行宣告。
三、提出土地登記謄本及承諾書影本各一份，作為證明。
貳、被告經過本院合法通知，沒有正當理由，又未向本院請假，而沒有在最後言詞辯論期日，到場陳述意見，同時，本案沒有民事訴訟法第三百八十六條所規定的情形出現（請看附錄法條），因此，本院依照原告聲請，由原告單獨辯論而直接判決。
但被告之前以書狀表示；本件土地屬於農業用地，雙方於七十七年間協議登記被告名下，並非被告不願移轉登記，而是本件土地在八十九年前不得移轉，況且地價稅及增值稅均是被告繳納，被告願將本件土地應有部分三分之一移轉登記原告名下，但原告自七十七年買賣本件土地後也占用被告部分土地，原告應將占用土地歸還被告。被告將本件土地設定抵押，不是向銀行借款，而是作為被告所經營公司的擔保品（農地無法向銀行抵押借款），如今景氣蕭條，被告無法一次清償銀行借款，而請求駁回原告訴訟。
參、本院判斷：
一、原告主張雙方出資購買本件土地，原告應有部分三分之一，被告應有部分三分之二，本件土地屬於農業用地，七十七年間購買時，雙方協議登記被告名下，以上事實，有原告提出土地登記謄本及承諾書各一份附卷證明，被告未爭執，可以認定真實而被本院採信。根據七十七年十二月二日承諾書第三點記載：「承諾人（指被告）願意將該土地權利全部三分之一權利範圍，如能分割時，承諾人無條件同意分割給乙○○」，因此，原告請求被告將本件土地應有部分三分之一移轉登記給原告，符合雙方承諾書約定，具有法律上理由，應該准許。
二、原告未否認本件土地是因為當時（七十七年間）無法移轉登記在原告名下，雙方才協議登記在被告名下。此種將財產權移轉於受託人，以達到當事人間一定目的之法律行為，屬於所謂的「信託行為」。信託行為以外部關係而言，由於財產權名義上屬於受託人，故受託人處分（買賣、設定抵押）信託財產，屬於有權處分，受託人所為法律行為不受影響；以內部關係而言，受託人處分信託財產，若違反雙方間信託契約，信託人可以根據雙方信託約定，請求損害賠償或所得利益。
本件土地所有權人登記名義為被告，依照土地法第四十三條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力」，被告承認以本件土地向華南商業銀行嘉南分行設定抵押權一千八百萬元，有嘉南分行九十一年八月五日（９１）華嘉南字第２６０號函附卷證明，可以被本院採信。基於以上說明，雙方間的行為屬於信託行為，被告將本件土地設定抵押權給華南商業銀行嘉南分行，屬於有權處分，原告只能根據信託約定（即本件承諾書）請求被告賠償損害，而不能請求被告塗銷抵押權設定登記，原告此部分請求不具有法律上理由，應該駁回。
另外，原告與華南商業銀行嘉南分行間沒有債權債務關係，原告與被告之前協議的承諾書，也沒有約定被告應向嘉南分行清償借款，原告只是因為被告向該分行清償二百萬元後，嘉南分行答應將本件土地抵押權範圍減少成為應有部分三分之二，原告才有此請求。但被告將信託土地設定抵押權，原告只能請求損害賠償，而無法請求被告回復原狀，已如前述。因此，原告請求被告向該分行清償二百萬元，並無法律依據，原告的請求不能成立，不應准許。
三、綜上所述，原告根據承諾書第三點約定，請求被告將本件土地應有部分三分之一移轉登記給原告，符合雙方約定，應該准許。但原告根據債務不履行法律關係，起訴請求被告須向華南商業銀行清償二百萬元，並將所設定本件土地第一順位、第二順位最高限額抵押權，土地權利範圍在應有部分三分之一內，被告應將抵押權登記塗銷，不具有法律上理由，應該駁回。
肆、原告表示願提供擔保聲請法院准許宣告假執行。但土地所有權移轉登記或塗銷抵押權登記，均屬於一種意思表示，本院既已判決被告應移轉登記本件土地應有部分三分之一給原告所有，依照強制執行法第一三０條第一項規定：「命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示」，原告拿本院判決向地政機關直接聲請所有權移轉登記即可，不必再聲請宣告假執行，故原告此部分假執行聲請，應駁回。另外，原告請求被告塗銷抵押權登記以及應向華南商業銀行清償二百萬元，已被本院駁回，原告敗訴，其假執行聲請均應駁回。
伍、訴訟費用負擔的依據：民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。中華民國九十一年十二月十日
臺灣嘉義地方法院民事第二庭
法官甘大空右為正本係照原本作成如對本判決上訴應於送達後二十日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年十二月十日
書記官陳麗雅~F0~~T40~附錄法條：
民事訴訟法第三八六條：「有左列各款情形之一者，法院應以裁定駁回前條聲請，並延展辯論期日：
一不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者。
二當事人之不到場，可認為係因天災或其他不可避之事故者。
三到場之當事人於法院應依職權調查之事項，不能為必要之證明者。
四到場之當事人所提出之聲明、事實或證據，未於相當時期通知他造者。」