臺灣宜蘭地方法院109年度簡上字第19號刑事判決

裁判字號：臺灣宜蘭地方法院109年簡上字第19號刑事判決

裁判日期：民國109年07月02日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣宜蘭地方法院刑事判決109年度簡上字第19號上訴人即被告 吳宗原 公訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服民國109年3月11日本院簡易庭109年度簡字第77號判決（聲請簡易判決處刑案號：108年度毒偵字第638號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、吳宗原明知甲基安非他命為毒品危害防制條例管制之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年7月13日9時43分許為警採尿前回溯96小時內某時，在其位於宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○○號之住處，以將甲基安非他命放置於玻璃球內燒烤而吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣因其係警方列管之毒品調驗人口，經警通知於108年7月13日到局接受採尿，而於該日9時43分許為警採其尿液送驗，結果確呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本判決據以認定犯罪之被告吳宗原以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據；然檢察官及被告於本院審理時均表示對於該等證據之證據能力無爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，又本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據具有證據能力。
(二)其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等），均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，檢察官及被告對於證據能力均未爭執，故均具有證據能力。
二、訊據被告對於上開犯罪事實均坦承不諱（見本院卷第52、68-69頁），且被告經警於108年7月13日9時43分許採集其尿液送驗，結果確呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，此有尿液採驗作業管制紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心108年7月19日慈大藥字第108071913號函暨所附檢體檢驗總表等各1份在卷可憑（見警卷第5-7頁），足認被告之自白與事實相符而堪採信，本案事證已臻明確，被告所為前開犯行足堪認定，應予依法論科。
三、依現行毒品危害防制條例第20條、第23條規定，施用第一級、第二級毒品犯罪者，限於「初犯」及「五年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於五年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議、100年度台非字第28、51號判決意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後認無繼續施用傾向，於102年10月14日釋放出所，並由臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以102年度毒偵緝字第34號案件為不起訴處分確定。再於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之105年間，因施用毒品案件，又經臺灣新北地方法院以105年度簡字第3053號判決判處有期徒刑3月確定，及經本院以105年度簡字第694號判決處有期徒刑4月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，是其本件再犯施用毒品案件，已非「初犯」或「5年後再犯」等毒品危害防制條例所定得施以觀察勒戒、強制戒治等醫療戒斷處遇之情況，檢察官自應依法追訴，由法院論罪科刑。
四、論罪科刑
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；被告持有毒品之低度行為為施用毒品之高度行為吸收，不另論罪。又被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以105年度簡字第3053號判決處有期徒刑3月確定，及本院以105年度簡字第694號判決處有期徒刑4月確定，前揭2罪，復經本院以106年度聲字第243號裁定定應執行有期徒刑6月確定，並於106年7月24日執行完畢；又因施用毒品案件，經本院以107年度簡字第573號判決處有期徒刑4月，並於108年3月1日執行完畢出監（該案雖與另案遭判處有期徒刑4月部分，經本院以108年度聲字第482號裁定定應執行有期徒刑6月，惟不影響該案已執行完畢之認定），此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，是被告於有期徒刑執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，構成累犯，又本院依司法院釋字第775號解釋所闡釋之意旨，斟酌被告之前案紀錄及其他刑法第57條所列事項，認被告前揭執行完畢之罪為與本件相同之施用毒品罪，犯罪型態、罪質、犯罪情節均與本件相似，是其於刑執行完畢後，5年內又再犯罪質相同之罪，足見被告對刑罰反應力薄弱，爰依刑法第47條第1項加重其刑。
(二)至被告雖另辯稱：我於108年7月13日警詢時就坦承本件犯行，有自首之適用，應依刑法第62條前段規定減刑云云。惟按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。自首者，雖不以言明「自首」為必要，然仍應對於未發覺之罪，自行申告其犯罪事實，是苟單純陳述先前曾經犯罪或有犯罪前科之紀錄，而未陳明其犯罪事實者，尚難認為自首。查被告於本件警詢時係供稱「（問：你第一次及最後一次非法施用毒品安非他命是於何時？在何地？）忘記了很久了，在宜蘭壯圍住處，第一次非法施用毒品安非他命。最後一次時間我已忘記，在家裡。」（見警卷第3頁），依被告前揭所述，固能認被告確於警詢時坦承曾經施用甲基安非他命，然被告既未陳述其最後一次施用之時間，亦未能大略指出其最後一次施用之時間距離該日接受警詢相隔約多久，則尚難認被告已就本件於108年7月13日9時43分許為警採尿前回溯96小時內某時所為施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，有於警詢時即自行申告。從而，本件尚不符合自首之要件，自亦無從適用刑法第62條前段規定減輕其刑，被告前揭所辯並無可採。
五、維持原判決及駁回被告上訴之理由：
(一)本件被告上訴意旨略以：我在本件警詢時就坦承施用甲基安非他命之犯行，有自首之適用，應依刑法第62條前段規定減刑，原審漏未審及此且量刑過重，應撤銷改判更輕之刑云云。
(二)按刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。次按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨可資參照）。又量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第1662號判決意旨參照）。
(三)查被告本件不符合自首之要件，無從適用刑法第62條前段規定減輕其刑，前已詳述，而本件原審以被告犯罪事證明確，適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告前經觀察、勒戒後，復施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪情狀，及其犯後坦承犯行之犯後態度，並考量被告施用毒品雖對己身健康戕害甚鉅，然終究非可與侵害他人法益之犯罪行為等量齊觀，且對此類施用毒品之行為人而言，毒品危害防制條例之立法目的亦非重在嚴懲，而係重在彼等行為之矯治等一切情狀，量處被告有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，核其認事用法，洵無違誤，原審並斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未違反比例原則或罪刑相當原則，難認有何濫用裁量權限之情事。從而，被告以原審未依自首規定予以減輕及量刑過重為由指摘原判決不當云云提起上訴，難認有理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉惟宗聲請以簡易判決處刑，檢察官周建興到庭執行職務。
中華民國109年7月2日
刑事第五庭審判長法官陳嘉年
法官程明慧法官張文愷以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官陳靜宜中華民國109年7月2日附錄本案論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第10條
1.施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
2.施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。