最高法院98年度台上字第7290號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第7290號刑事判決

裁判日期：民國98年12月03日

裁判案由：貪污等罪

最高法院刑事判決九十八年度台上字第七二九０號上訴人甲○○選任辯護人 陳煥生 律師上訴人乙○
號選任辯護人 江雍正 律師
薛松雨 律師陳明律師上訴人丙○○選任辯護人 高奕驤 律師
謝志嘉 律師上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年八月十三日第二審更審判決（九十七年度矚上更㈠字第一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十四年度選偵字第一三、一五、一八、二一、二六、七八、七九號、偵字第五
四二五、五八五八號「原判決及第一審判決除五四二五、五八五八號外，其餘漏載」），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審判決，經比較刑法及貪污治罪條例之新舊規定後，改判分別論處乙○、丙○○不具公務員之身分，共同對於公務員，關於違背職務之行為，交付賄賂各罪刑，另依行為時即修正前刑法牽連犯規定，從一重論處甲○○有調查職務之公務員對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑。固非無見。
惟查：㈠原判決事實認定上訴人乙○、丙○○二人為答謝另上訴人甲○○，並冀求甲○○能持續協助，雖蔡、李二人均非台灣屏東地方法院檢察署選舉查察專案小組（下稱屏東地檢選舉查察小組）人員，不具公務員身分，竟共同基於交付賄賂犯意，由丙○○居間安排乙○與甲○○見面，並於民國九十四年十月十三日晚間，在高雄市○○區○○路二段一八八號海天下餐廳內，由丙○○、乙○共同設宴款待甲○○，並交付賄款新台幣（下同）二十五萬元予甲○○收受，做為甲○○違背其職務，洩漏屏東地檢選舉查察小組於同年月五日前往搜索屏東縣第十五屆縣長參選人 宋麗華 競選服務處之屬於中華民國國防以外應秘密消息之代價，並冀求甲○○能於該段競選期間持續予以幫助、通知等情。似認乙○、丙○○二人共同向甲○○交付二十五萬元賄賂，其對價關係除對 諸明彰 事先將屏東地檢選舉查察小組前往宋麗華競選服務處搜索之消息洩漏予其等知悉表示答謝之外，另又冀求 諸某 於往後競選期間能繼續予以協助、配合。然其理由內除說明甲○○於九十四年十月四日得知屏東地檢署於次日將搜索宋麗華之競選服務處後，告知丙○○此一消息，事後丙○○要求乙○當面向甲○○表達謝意，雙方因而有九十四年十月十三日晚間在海天下餐廳之餐敘，且於該餐敘席間，亦因丙○○之引介，由乙○致送二十五萬元予甲○○，足見甲○○違背職務洩密之行為，與乙○、丙○○之贈送現款間有對價關係存在外（見原判決第十九頁）。對於李、蔡二人交付該賄賂同時，並冀求甲○○日後於該次競選期間持續予以協助、配合乙節，則未說明其憑據，尚嫌理由不備。㈡原判決於理由內係以丙○○於上開餐敘後之九十四年十月十三日二十二時三十三分曾撥打乙00000000000號行動電話，二人之通話內容為：「（丙○○）：還好吧，我那個兄弟（經原審勘驗結果為『手機』之誤，應係暗語或口誤）不錯吧，你有『奇檬誌』（音譯，原係日文，其後轉為台語，為心情舒適、有面子之意）吧。」、「（乙○）：有。」、「（丙○○）：他收了嗎？」、「（乙○）：有。」、「（丙○○）：都有，OK，OK那我任務完成。」、「（乙○）：非常感性，跟他談的很好。……」等語，有通訊監察譯文在卷足稽。關於該電話通聯內容丙○○於偵查中供稱：「（問：『他收了嗎』你當初說這句話，你以為是收了什麼？）應該是錢吧，我沒有看到。」；「之前我說暗示是指叫乙○要謝謝他，我問收了嗎？是認為可能是錢，因為前面他有跟我講說一塊、二塊，我就認為可能是送錢，……」等語；另於偵查中又稱：「我是要確認乙○的禮物是不是有送給甲○○了，雙方感覺好不好，他說『有』，雙方感覺很好。」等語，以及乙○當天確有向 楊承鋼 借款二十五萬元，由 王國綸 帶至高雄海天下餐廳，交予乙○親收後離去之事實，已經楊承鋼、王國綸二人於偵查中證述明確，並經乙○於偵查中自承在卷，因認乙○於九十四年十月十三日晚上，在高雄市海天下餐廳餐敘時，確有交付二十五萬元予甲○○無誤（見原判決第十三至十五頁）。其中丙○○之選任辯護人於原審一再主張因丙○○於上訴人等三人在上開海天下餐廳餐敘中，提前離去，對於乙○是否曾交付二十五萬元予甲○○乙節，並不清楚，之後乙○於上開電話通聯中，對丙○○詢以「他收到了嗎？」答稱「有」，此對丙○○而言，係屬傳聞證據，應無證據能力（見原審上訴卷第一三四、二七九、三四五頁背面、原審更㈠卷第九十七頁背面、二四八頁背面）。乃原判決理由以丙○○與其選任辯護人於原審言詞辯論終結前對該證據之證據能力，未表示異議，乃認依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，應有證據能力，而採為對丙○○不利之認定，即與上開卷證不相符合，而有證據上理由矛盾之違法。㈢原判決於理由內係以丙○○於偵查中證稱九十四年九月二十幾日，甲○○曾打電話與伊連絡，告知渠有機會可以至屏東支援查賄，伊鼓勵其盡量來屏東支援查賄，並告訴諸某如果渠真的可以來，希望能幫幫乙○之妻宋麗華，至於如何幫忙，渠等並未談。過了幾天，伊與諸某通電話，渠告知確定來屏東查賄等語，而甲○○於九十四年九月二十三日十六時零八分、九十四年九月二十四日十一時四十八分、十三時二十七分確有與丙○○通話，有該通聯紀錄可按，因認甲○○係於與丙○○通話後，因丙○○之邀約，利用代其同事 黃培中 抽籤，僅抽中屏東地區，非如黃培中所願，始利用該機會，於九十四年九月二十四日左右，順勢與黃培中對調，至屏東地區支援選舉查察之工作。並說明證人即法務部調查局南部地區機動工作組（下稱南機組）內勤承辦員 黃新富 於第一審審理時證稱「係『當天下午』甲○○跟我說黃培中是他的組員，幫他抽到屏東過意不去」云云，其所稱「當天下午」乙節，與事實不符，乃不予採信（見原判決第七、八頁）。然九十四年度三合一選舉中，南機組支援各地區地檢署查賄之人員分配，係於九十四年九月二十一日於南機組會議室舉行公開抽籤，隨即於次（二十二）日確定所有支援名單後公告，並於九十四年九月二十九日以調南機肅字第0947616360號函報法務部調查局廉政處核備，此業經南機組於九十五年四月六日以調南機肅字第09500106010號函覆第一審法院無誤（見一審卷第二三五頁）。即原判決理由前此亦援引該覆函，資為上訴人等三人犯罪論據之一（見原判決第七頁），則原判決上開論斷理由，未免前後矛盾，且與前述南機組函復意旨，兩不相侔，而有證據上理由矛盾之違法。㈣原判決事實認定甲○○於九十四年九月二十一日在南機組內部，以抽次序籤填志願方式決定組員支援各地方法院檢察署執行選舉查察專案工作之區域分配時，原抽籤選定支援高雄區域，乃因代同組組員黃培中抽籤選定屏東地區，為配合 黃某 希望留任高雄地區支援選舉查察工作，且因丙○○為幫助乙○之妻宋麗華競選，邀請甲○○參與支援屏東地檢署專案小組之工作，以為內應，並將相關應秘密之偵查作為消息提供予丙○○，再轉知予乙○、宋麗華，甲○○遂利用上開機會順勢與黃培中對調，改至屏東地區支援等情。依此，似徵丙○○所以邀約甲○○至屏東地區支援選舉查察工作，其自始之目的，即在利用諸某為南機組選舉查察小組成員之身分作為內應，俾將檢調單位關於選舉查察應秘密之消息事先洩漏予乙○、宋麗華知悉，如果無誤，能否謂丙○○與甲○○就公務員洩漏國防以外應秘密消息犯行無共同犯意聯絡及行為分擔，實非無疑，此與公務員洩漏國防以外應秘密消息犯行中，僅單純為收受該消息之對向行為者，究有不同。乃原判決理由以丙○○僅係甲○○洩漏上開選舉查察消息對向行為之收受者，渠於接收該消息後，雖再將之轉通知予乙○，此為其個人之單獨行為，難認與甲○○就該洩密一事有共同犯意及行為分擔，而為對 渠有利 之認定（見原判決第二十六、二十七頁），此與上開事實之認定，未免前後不一，而有判決理由矛盾之違誤。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決認甲○○牽連犯刑法第一百三十二條第一項洩露國防以外應秘密消息罪及甲○○、丙○○不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，均應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年十二月三日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月十日
Ａ