裁判字號：最高法院98年台上字第7163號刑事判決
裁判日期：民國98年12月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七一六三號上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年六月二十七日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第六四四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第四三四六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○曾因違反肅清煙毒條例及槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經原審法院分別判處有期徒刑三年四月及有期徒刑四月，應執行有期徒刑三年六月，於民國九十二年二月八日執行完畢。上訴人乙○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑三月，違反肅清煙毒條例案件，經原審法院判處有期徒刑三年八月，經接續執行，於九十二年八月四日執行完畢。上訴人等均不思悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得販賣、持有，甲○○仍基於販賣海洛因營利之概括犯意，以其持用之0000000000號行動電話作為販毒之聯絡工具，先由黃亭錡以0000000000號行動電話，撥打甲○○使用之該電話，向甲○○要約購買海洛因，經甲○○同意後，再至甲○○位於桃園縣中壢市○○路○○○號二樓住處樓下附近等待，甲○○即利用不知情之不詳姓名成年男子將海洛因攜至約定地點交付黃亭錡並收取價金，計自九十三年十月一日起至同年十一月二十日止，以此方式連續五次販賣海洛因予黃亭錡，每次新台幣（下同）一千元，數量約○．二公克，前後共收取價金五千元。嗣黃亭錡於九十三年十一月二十二日凌晨一時十分許，因施用毒品為警查獲，供出其毒品來源，為配合警方查察，而於當日凌晨一時四十四分許，以電話聯絡甲○○，旋依約前往甲○○當時所在之桃園縣中壢市○○路○號百利遊樂場，依例交付一千元予甲○○，佯示購買海洛因，甲○○將該一千元轉交予在旁之乙○○，指示乙○○交付海洛因予黃亭錡。乙○○基於與甲○○共同販賣海洛因圖利之犯意聯絡，示意黃亭錡隨同伊到遊戲場外交付海洛因。途中乙○○因察覺有異，逕自進入遊戲場外之便利商店觀察動靜，現場埋伏之員警 彭成桄 、 徐文斌 乃向前表明身分，將乙○○逮捕，並在其身上扣得上訴人等供販賣用之海洛因六包（淨重一．一○公克、空包裝重一．二九公克，純度二三．六八％），該次販賣海洛因因而未遂。警方旋在甲○○身上扣得其所有供販賣海洛因所用之行動電話機一支，並在甲○○住處扣得其所有欲供己施用及預備供販賣之海洛因三包（共計淨重一五．九六公克，空包裝重一．二五公克，純度六七．五八％）等情。因而撤銷第一審判決，改判論處甲○○共同連續販賣第一級毒品罪刑；乙○○共同販賣第一級毒品未遂罪刑（均累犯），固非無見。
惟查：㈠、毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定。甲○○始終否認有販賣海洛因予黃亭錡之犯行，原判決則依黃亭錡之供述及卷附電話通聯紀錄認定其有前揭五次販賣海洛因予黃亭錡既遂之犯行。然卷查黃亭錡於九十三年十一月二十二日警詢時供稱：「（你向甲○○購買海洛因時，是否都是甲○○親自收錢？）都是甲○○親自收錢，有時是甲○○親自交海洛因給我，有時是轉託朋友在一旁交給我」、「（你向甲○○購買毒品海洛因是從何時起？共購買幾次？）我是從九十三年十月初向甲○○購買毒品，共購買十餘次」；於九十四年十一月二十二日偵查中證稱：「（錢都直接交給甲○○嗎？）對，有時是他朋友還是誰我不曉得」、「（共跟甲○○買過幾次？）我不記得」、「（從何時開始跟他買？）十一月初到現在有拿過幾次」；於九十四年三月二十五日偵查中證稱：「（如何交易？）用我的行動電話打給他的行動電話，……因為陳（ 亦龍 ）的行動不便，陳都叫不知姓名及年籍之人拿下來」、「（全都是他的朋友轉給你的嗎？）是的，每次都是不認識的男子拿給我的」、「（從何時開始跟他交易？）被逮捕前一、二個月開始」；九十四年八月二十九日在第一審證稱：「（有無向在庭二被告買過毒品？）沒有，我都是打行動電話聯絡，何人接電話我不清楚，是男的，我都是在中壢市○○路六十幾號樓下等，不一定是什麼人拿東西給我，但都是男的，不是在場的被告，我買過五、六次，通常固定同一個人拿給我，有一、二次不一樣」、「（被告有無親自與你交易？）沒有」、「（你用那支電話買了幾次海洛因？）好幾次，五、六次有。」，於九十四年十月三日在第一審證稱：「以前被告盧不曾拿毒品給我，以前交付毒品大部分是被告指示其他人交給我，很少會見到被告陳」各等語。對於何時開始向甲○○購買海洛因，共購買幾次，由何人交付毒品及收取價金，前後說詞不一，其真實性如何，已非全無疑義。而卷附如原判決附表所載之通聯紀錄，僅係甲○○所使用門號0000000000號與黃亭錡使用門號0000000000號電話之通話時間紀錄，並無通話內容，其次數有六十四次之多，如何能佐證黃亭錡有關向甲○○購買海洛因之片面供述內容與事實相符，亦有欠明瞭。原判決對此未調查釐清，剖析明白，遽憑為上開認定，尚嫌速斷。㈡、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用，乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新舊法之適用。上訴人等行為後，刑法業經於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行，其中第六十四條第二項關於死刑得減輕至有期徒刑之規定已刪除；且第六十五條第二項有關無期徒刑減輕之規定，則自減輕為「七年以上有期徒刑」修正為「二十年以下十五年以上有期徒刑」，上開修正，已使依法減輕其刑後之法定本刑輕重發生變化，自屬法律變更。上訴人等所犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑（處無期徒刑部分得併科罰金）。原判決依修正後刑法第五十九條酌減上訴人等之刑，乙○○部分並依修正後刑法第二十五條第二項遞減其刑。但對於死刑、無期徒刑減輕之規定，何以未依刑法第二條第一項予以比較新舊法之適用，已有可議。且如係依修正後刑法之規定酌減上訴人等之刑，再遞減乙○○之刑，則甲○○所處有期徒刑八年，乙○○所處有期徒刑四年，均低於法定最低刑度，亦屬違背法令。又原判決關於甲○○部分，為新舊法之比較適用時，未經綜合考量整體適用，而割裂適用修正前之刑法第五十六條及修正後之刑法第二十八條、第四十七條第一項、第二十五條第二項、第五十九條論處，亦有不當。上訴人等分別提起上訴，指摘原判決不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決關於乙○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年十二月三日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月七日
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