裁判字號：最高法院98年台上字第7216號刑事判決
裁判日期：民國98年12月03日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七二一六號上訴人甲○○選任辯護人 陳佳瑤 律師上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年六月二十二日第二審判決（九十四年度上訴字第四八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第七三一二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係行政院勞工委員會北區勞動檢查所（下稱北檢所）職員，於民國九十一年五月間擔任該所危險性機械設備組檢查員，負責經中央主管機關指定具有危險性機械或設備之檢查業務，因職掌檢查業務繁忙，為減少審核工作流程，竟基於偽造及行使（原判決漏載「偽造」）公文書之概括犯意，自九十一年二月間某日起，偽造「行政院勞工委員會北區勞動檢查所關防」、「行政院勞工委員會北區勞動檢查所」、「行政院勞委會北區勞檢所校對章」、「北區勞動檢查所所長 吳世雄 」、「北區勞動檢查所副所長 蔣代政 」、「危險性機械設備組組長 黃文進 」、「吳世雄」等公印六枚，「行政院勞委會北區勞檢所校對章」私印一枚，再利用台北市○○區○○○街○○○巷○○○號北檢所辦公室內個人使用之電腦，連續於原判決附表一所示之時間，偽造如原判決附表一所示之公文書（原判決附表一編號㈥部分除外），並將該等公文書或以送達或透過申請人 曾榮河 等人轉交之方式，交付予申請人嘉發實業工廠股份有限公司（下稱嘉發公司）等廠商而行使之，均足生損害於嘉發公司等及北檢所對於危險性機械、設備管理之正確性等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪判決，改判依修正前刑法連續犯規定，從一重論處上訴人連續行使偽造公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑，固非無見。
惟查：㈠、所謂「行政檢查」（或稱「行政調查」），係指行政機關為達成行政上目的，依法令規定對人、處所或物件所為之訪視、查詢、勘驗、查察或檢驗等行為。政府機關之政風人員依政風機構人員設置條例第五條第三款及政風機構人員設置條例施行細則第六條第二、三項規定，對於發掘本機關員工貪瀆不法事項及處理檢舉事項所為之查察、稽核、調查等相關作為，性質上屬於行政檢查之範圍，與實施刑事訴訟程序之公務員為查明犯罪事實，取得犯罪證據為目的而實施之搜索、扣押、勘驗、調查、訊（詢）問等不同。行政檢查所取得之證據是否合法，首應視所實施之行政檢查有無法令上之依據，及其手段與目的是否正當而定。再者，依合法之行政檢查所取得之證據，如具有被告以外之人所為之「供述證據」性質，因屬被告以外之人於審判外之陳述，其有無證據能力，並應視是否合於刑事訴訟法第一百五十九條第二項、第一百五十九條之一至第一百五十九條之五等有關傳聞法則例外之規定決定。至於實施行政檢查之公務員因不符正當程序而取得之證據，在刑事訴訟得否容許為證據，法無明文規定。惟參諸刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，並非當然無效，則基於同一之法理，為兼顧程序正義及刑事訴訟發現真實之目的，自應由法院於個案審理中，就：㈠、違背法定程序之情節。㈡、違背法定程序時之主觀意圖。㈢、違背法定程序時之狀況。㈣、侵害受檢查人權益之種類及輕重。㈤、犯罪所生之危險或實害。㈥、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦、偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀，予以權衡，以決定應否賦予證據能力。原判決認為北檢所所長吳世雄指示副所長蔣代政、組長黃文進會同政風人員 陳俊洲 ，於九十一年四月二十九日下午七時四十分至八時四十分，在該所辦公室內對上訴人使用之公務電腦內之電磁紀錄進行勘查所取得之資料，及檢調機關根據該資料所生之衍生資料均有證據能力。然原判決於理由
一、㈠、⑵先謂：北檢所上級人員及政風人員實施之上開勘查，應界定為刑事訴訟法之「搜索」行為，且屬「非法搜索」行為云云（見原判決第三頁第十一至十七行），隨又於理由一、㈢、⑴稱：吳世雄上開指示行為，「係本於行政體系上下一體之指揮監督關係，對行政用物所為之個案檢查，此等行政檢查本即屬於北檢所所長吳世雄『職務上之指揮監督』權限」云云（見原判決第四頁第五至十三行），就上開勘查之性質前後論述不一，理由已有矛盾。又原判決既援引刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，作為審酌上開勘查所取得之證據有無證據能力之判斷依據，然原判決僅就上開勘查違背法定之情節、違背法定程序時之主觀意圖、及犯罪所生之危險或實害予以審酌，而未就其他：違背法定程序時之狀況、侵害受檢查人權益之種類及輕重、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等全盤情狀，依比例原則及法益權衡原則，予以斟酌比較，難謂無判決理由不備之違法。㈡、刑法第二百十八條第一項所稱之公印，係指由政府依印信條例相關規定製發之印信，用以表示公務機關或公務員之資格，即俗稱之大印及小官章而言。至其形式凡符合印信條例規定之要件而製頒，無論為印、關防、職章、圖記，如足以表示其為公務主體之同一性者，均屬之。至於機關首長之簽名章，僅屬代替簽名用之普通印章，要非印信條例規定之「職章」。原判決認定如原判決附表二「應予沒收之印章」編號一至六所示之印章，均係上訴人所偽造之公印。然查其中編號六「吳世雄」之印章似係北檢所所長吳世雄之簽名章，能否認為公印，已非無疑義。另其中編號三、四、五「北區勞動檢查所所長吳世雄」、「北區勞動檢查所副所長蔣代政」、「危險性機械設備組組長黃文進」之條戳，如非由其所屬主管機關依印信條例製發用以表示公務員資格之用，而係自行刻製作為機關內部識別之用，是否為公印，亦非無斟酌之餘地。原審未查明上述印章是否為依印信條例所製發之職章，率認均屬公印，自有調查未盡之違法。㈢、在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論，為刑法第二百二十條第一項所明定。北檢所核發之「升降機檢查合格識別標識」（見九十二年度偵字第七三一二號卷二第六十八頁），係用以表示雇主設置之危險性機械升降機，業經檢查機構即北檢所依勞工安全衛生法第八條第一項，危險性機械及設備安全檢查規則相關規定實施竣工檢查合格，得於有效期限內使用之證明，性質上自屬刑法第二百二十條第一項之準公文書。原判決既認定上訴人有偽造北檢所核發之「升降機檢查合格識別標識」並行使等犯行（見原判決附表一編號㈣、㈤），則此部分上訴人自係犯刑法第二百十六條、第二百十一條、第二百二十條第一項之罪，原判決就此部分仍論上訴人以刑法第二百十六條、第二百十一條之罪，適用法則自有不當。㈣、第二審法院認為第二審上訴為有理由，或上訴雖無理由，而原判決（第一審判決）不當或違法者，應將第一審判決經上訴之部分撤銷，並自為判決，刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段定有明文。原判決既於理由內認檢察官之上訴為有理由等語，但於主文欄卻未諭知「原判決（第一審判決）撤銷」。致第一審之判決仍併存，亦有疏誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決理由四不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年十二月三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月十日
R