裁判字號：最高行政法院109年上字第986號判決
裁判日期：民國111年04月13日
裁判案由：陸海空軍軍官士官服役條例
最高行政法院判決109年度上字第986號上訴人 黃建評 （被選定人）
張世榮 （被選定人）共同訴訟代理人 林勝安 律師被上訴人國防部陸軍司令部代表人 徐衍璞 訴訟代理人 何彥宗
謝承哲 被上訴人國軍退除役官兵輔導委員會代表人馮世寬被上訴人公務人員退休撫卹基金管理委員會代表人 周志宏 上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，上訴人對於中華民國109年8月6日臺北高等行政法院107年度訴字第919號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、被上訴人國防部陸軍司令部（下稱陸軍司令部）之代表人原為 陳寶餘 ， 嗣變更 為徐衍璞；被上訴人公務人員退休撫卹基金管理委員會（下稱退撫基金會）之代表人原為 周弘憲 ，嗣變更為周志宏，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、上訴人及附表編號3至9所示之人（即選定人）均為軍職人員，於民國107年6月30日前分別經被上訴人陸軍司令部依修正前陸海空軍軍官士官服役條例（下稱修正前服役條例）核准退伍，並支領退除給與。其後陸海空軍軍官士官服役條例於107年6月21日修正公布（下稱修正後服役條例），除第26、
37、45及46條定自107年7月1日施行，其餘條文自107年6月23日施行，被上訴人陸軍司令部據以重新計算上訴人及選定人每月退除給與，分年調整自107年7月至117年6月及117年7月起之退除給與，於107年6月25日以原判決附表所示函文重新審定（下稱前處分），並分別通知之。嗣後被上訴人陸軍司令部發現前處分計算有誤，乃重新審查，於107年7月26日以原判決附表所示函文更正重行計算（即原判決所稱之後處分，以下稱原處分）。上訴人及選定人不服，循序提起行政訴訟，並聲明：1.先位聲明：前處分及原處分均廢止。備位聲明：確認前處分及原處分均無效。2.被上訴人國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）及退撫基金會應給付上訴人黃建評新臺幣（下同）1,236,180元、上訴人張世榮1,050,960元、附表編號3所示 黃中德 1,016,400元、附表編號4所示 許志彬 994,380元、附表編號5所示 林高慶 938,733元、附表編號6所示 宗曉斌 1,073,820元、附表編號7所示 關漢夫 994,380元、附表編號8所示 馬福忠 1,041,280元、附表編號9所示 何嘉祥 973,920元之退除給與差額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。案經原判決駁回其訴，上訴人乃提起本件上訴，並聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人陸軍司令部對前處分及原處分應予廢止。3.被上訴人退輔會、被上訴人退撫基金會應給付上訴人及選定人退除給與差額與利息及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之遲延利息（原審另有原告 金勝龍 之訴駁回部分因未上訴，業已確定）。
三、上訴人起訴主張、被上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決所載。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
(一)上訴人提起一般給付訴訟，請求廢止前處分及原處分，並無依據：前處分的規制效力已被原處分變更、取代而不存在，自無廢止效力已不存在之前處分的可能。且行政機關是否依行政程序法第122條、第123條規定行使廢止權，委諸行政機關的裁量。上述規定並未賦予人民得請求行政機關廢止行政處分的公法上請求權，上訴人引用上述規定請求廢止前處分及原處分，容有誤會而不可採。
(二)前處分及原處分均非無效的行政處分：上訴人主張前處分、原處分違反信賴保護原則、法律不溯及既往原則、比例原則及不當連結禁止原則，故該等處分有行政程序法第111條第7款重大明顯的瑕疵等。但原處分所適用的修正後服役條例第26條及第46條規定，已經司法院釋字第781號解釋認為無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、比例原則、憲法保障服公職權、生存權、財產權意旨尚無違背。又上訴人上開法律評價的主張，並非一般人自處分的形式或內容得一望即知其瑕疵，瑕疵猶如刻在額頭上般明顯的程度，不符合行政程序法第111條第7款所定無效事由。
(三)上訴人依行政契約法律關係，請求被上訴人退輔會及退撫基金會給付退除給與差額，尚無依據：由公務人員退休撫卹基金管理條例第4條前段、國軍退除役官兵輔導委員會組織法第2條第6款、修正後服役條例第3條第7款、第36條第2項、修正後服役條例施行細則第15條第1項、第44條規定可知，軍、士官的退伍除役須先經相關機關或單位造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定軍、士官退伍除役的年資、俸級、擇領退除給與的種類等事項後，其退休金給付請求權始成立確定，審定機關方可通知支給機關（即被上訴人退輔會及退撫基金會）依法發給退除給與。故有關上訴人及選定人支領退休金的方式及數額等，是以被上訴人陸軍司令部核定的行政處分加以確定（嗣修正後服役條例修正施行後，被上訴人陸軍司令部再以前處分及原處分予以變更），而非由上訴人與其服務軍種間以行政契約關係予以形成。在原處分未經權責機關廢棄失效，仍具有拘束力的情況下，被上訴人退輔會及退撫基金會僅得依原處分的內容發給退除給與。上訴人主張得依行政程序法第149條準用民法第227條第1項、第226條規定，請求被上訴人退輔會及退撫基金會給付如聲明所示的退除給與差額等，核屬無據，應無理由等語，以判決駁回上訴人在原審之訴。
五、本院按：
(一)憲法第78條規定：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權。」第173條規定：「憲法之解釋，由司法院為之。」第171條第2項規定：「法律與憲法有無牴觸發生疑義時，由司法院解釋之。」第79條第2項規定：「司法院設大法官若干人，掌理本憲法第78條規定事項……」是解釋法律牴觸憲法而宣告其為無效，乃專屬司法院大法官之職掌。司法院依上開規定所為之解釋，有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，違背解釋之判例，當然失其效力，亦經司法院釋字第185號解釋宣示在案。
上開解釋所稱之全國各機關，當然包含法院在內。次按法官依據法律獨立審判，憲法第80條定有明文，故依法公布施行之法律，法官應以其為審判之依據，不得認定法律為違憲而逕行拒絕適用；又該法律如經司法院作成解釋宣告未違憲，依前段之說明，法院亦自應受其拘束，於審理個案時，依解釋意旨為之；且於該解釋作成後，如無因憲法或相關法律有所修正，或相關社會情事已有重大變更，而有重行認定與判斷之必要，並聲請經司法院再作成變更或補充之解釋，應不許法院或其他任何人民或機關持歧異之見解而不予遵守。
(二)經查，上訴人及選定人均於107年6月30日前分別經被上訴人陸軍司令部依修正前服役條例核定退伍，後因修正後服役條例於107年修正，被上訴人陸軍司令部於107年6月25日以前處分重新審定，嗣發現因計算有誤，乃於107年7月26日以原處分更正重新計算其等退除給與，其內容係依修正後服役條例規定作成，分年調整107年7月起至117年6月之退除給與及117年7月1日起之退除給與，為原判決確定之事實，並有前處分及原處分在卷可憑。而依上訴人於原審起訴時對於原處分所為事實之認定並不爭執，惟爭執上訴人及選定人與國家之間係屬公法上契約關係，其等已依約履行公務員之職務義務，被上訴人陸軍司令部即應依約履行給付退除給與之義務，不得片面變更，現被上訴人違反公法上契約之給付義務，自屬債務不履行。而上訴人及選定人於修正後服役條例修正施行前即已退伍生效，被上訴人陸軍司令部作成前處分及原處分均屬第二次裁決，上訴人得依行政程序法第122條、第123條規定，提起一般給付訴訟，請求被上訴人陸軍司令部廢止前處分及原處分。而被上訴人陸軍司令部刪減退伍軍人退除給與，手段及目的欠缺關聯性，違反不當連結禁止，原處分自有行政程序法第111條第7款重大明顯的瑕疵，應屬無效。惟查，司法院於108年8月23日作成釋字第781號解釋，宣告修正後服役條例第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、比例原則尚無違背（解釋文第1項）；同條例第26條第4項規定，與憲法保障服公職權、生存權之意旨尚無違背（解釋文第2項）；同條例第46條第5項規定，與憲法保障財產權之意旨尚無違背（解釋文第4項）；同條例第54條第2項規定，與受規範對象受憲法保障之財產權無涉（解釋文第6項）；依憲法第78條及司法院釋字第185號解釋意旨，全國各機關及人民均應受司法院解釋效力之拘束，原審亦自應受其拘束。原判決已論明上述司法院釋字第781號解釋意旨及應受該解釋拘束之理由，並詳述其等主張不可採之理由，是原審駁回上訴人之訴，於法並無不合。
(三)司法院釋字第781號解釋意旨另指明：俸給與退休金（退除給與）給付請求權為服公職權所衍生之權利。俸給為在職時執行職務之對待給付，乃本俸、職務加給、專業加給、地域加給、勤務加給等之總和（軍人待遇條例第2條、第3條第1項及第5條參照）。由於在職期間確定，俸給總額因而可得確定。退休金（退除給與）為公職人員因服公職而取得之國家對其退休後生活照顧義務之給與。（一次）退伍金、退休俸、優存利息、年資補償金均屬退除給與，其中優存利息係以退撫舊制（一次）退伍金與軍保給付為本金，於退伍除役後因依法辦理優惠存款契約而取得，與俸給無涉。同理，年資補償金為對兼具新舊制年資者為退撫新制之實施而給予具舊制年資1年以上未滿15年者之補償金，與在職時之俸給無關，亦難謂其屬遞延工資，是退除給與並非遞延工資之給付（理由書第67段參照）。又前開解釋亦指明退伍除役人員經審定後之月退休俸，係建構於繼續性法律關係（理由書第71段參照），而修正後服役條例第26條第3項明文規定：「依本條例修正施行前給與基準計算之每月支領退休俸、優存利息及月補償金合計數額，未超過依本條例修正施行後給與基準計算之退休俸者，按原核計數額發給；超過者，其二者間之差額自施行日起10年內，分年平均調降至無差額止，調降方式如附表4」。準此，退伍除役者對國家享有之請領退休金（退除給與）權利，係依修正後服役條例之相關規定規範，並非本於公法上契約關係發生。原判決就此論明：軍、士官的退伍除役須先經相關機關或單位造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定軍、士官退伍除役的年資、俸級、擇領退除給與的種類等事項後，其退休金給付請求權始成立確定，審定機關方可通知支給機關（即被上訴人退輔會及退撫基金會）依法發給退除給與。故有關上訴人及選定人支領退休金的方式及數額等，是以被上訴人陸軍司令部核定的行政處分加以確定（嗣修正後服役條例修正施行後，被上訴人陸軍司令部再以前處分及原處分予以變更），而非由上訴人及選定人與其服務軍種間以行政契約關係予以形成。在原處分未經權責機關廢棄失效，仍具有拘束力的情況下，被上訴人退輔會及退撫基金會僅得依原處分的內容發給退除給與。上訴人主張得依行政程序法第149條準用民法第227條第1項、第226條規定，請求被上訴人退輔會及退撫基金會給付如聲明所示的退除給與差額等等，核屬無據，應無理由等語（詳見原判決第9、10頁）。上訴意旨再就原審已詳為論斷之事項，主張上訴人及選定人與被上訴人陸軍司令部間成立公法上契約關係，上訴人及選定人長期為國家服務所領取之退除給與，不容被上訴人陸軍司令部片面變更或廢止，立法者就行政契約法律關係加以調整時，有無違反法律不溯既往原則及信賴保護原則等，原判決未加以審查，其認事用法自有違誤云云，核係以其主觀之見解，指摘原判決違法，並無可採。
(四)上訴意旨主張依行政程序法第122條之文義，雖係賦予行政機關就非授予利益之合法行政處分得自為廢止之職權，但並非禁止處分相對人請求原處分機關自為廢止之公法上請求權；上訴人請求被上訴人陸軍司令部自行廢止對上訴人不利之原處分，係要求被上訴人陸軍司令部不得作成一定内容之行政處分，如果被上訴人陸軍司令部已作成對上訴人不利之一定内容之行政處分，即應依上訴人請求自行審查，依職權為全部或一部之廢止，此所謂「預防性不作為之訴」，屬一般給付訴訟之特殊類型，如此對人民訴訟權之保障始能落實云云。惟按行政程序法第122條規定：「非授予利益之合法行政處分，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止。但廢止後仍應為同一內容之處分或依法不得廢止者，不在此限。」第123條規定：「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：
一、法規准許廢止者。二、原處分機關保留行政處分之廢止權者。三、附負擔之行政處分，受益人未履行該負擔者。四、行政處分所依據之法規或事實事後發生變更，致不廢止該處分對公益將有危害者。五、其他為防止或除去對公益之重大危害者。」揆諸上開條文均規定「原處分機關依職權」，允許原處分機關於符合法定要件的情況下，具本於職權廢止合法處分的權限。因此，行政機關是否依行政程序法第122條、第123條規定行使廢止權，委諸行政機關之裁量，上述規定並未賦予人民得請求行政機關廢止行政處分的公法上請求權。本件上訴人引用行政程序法第122條、第123條規定請求廢止原處分，自屬無據，不能准許，為原判決論明在案（參見原判決第8頁），於法並不合，上訴意旨再行爭執，亦無足採。
(五)又上訴意旨指摘原處分嚴重違反信賴保護、法律不溯及既往等重大原則，符合行政程序法第111條第7款所謂之重大明顯瑕疵，若說原處分非屬普通社會一般人一望即知該處分内容具有重大明顯瑕疵之情形，怎會有那麼多人就類此行政處分嚴重違反信賴保護、法律不溯及既往等重大原則，主張其為無效之行政處分而訴請救濟云云。惟政府推動年金改革，立法修正陸海空軍軍官士官服役條例、公務人員退休資遣撫卹法、公立學校教職員退休資遣撫卹條例等法令，影響廣大軍公教人員之退除給與或退撫給與，以致產生為數眾多之相關訴訟案件。起訴者針對因法律修正所造成之經濟損失，主張原處分違反信賴保護、法律不溯及既往等原則，乃因案件性質形成之爭點所使然，此與前開行政處分是否屬於重大明顯瑕疵之判斷無涉。原判決就此論明：行政程序法第111條第7款規定所謂「重大明顯之瑕疵」，並非依當事人主觀見解，亦非依受法律專業訓練者的認識能力判斷，而是依一般具合理判斷能力者的認識能力決定，其標準即一般人一望即知其瑕疵。換言之，該瑕疵須猶如刻在額頭上般明顯的程度，如行政處分的瑕疵未達到重大、明顯的程度，一般人對其違法性的存在與否猶有懷疑、不確定，基於法安定性的維護，則不令該處分無效，在該處分被廢棄前，依然有效。上訴人主張原處分違反信賴保護原則、法律不溯及既往原則等法律評價的主張，並非一般人自處分的形式或內容得一望即知其瑕疵，瑕疵猶如刻在額頭上般明顯的程度，不符合行政程序法第111條第7款所定無效事由等語（參見原判決第8、9頁），核無違誤，上訴人對於此部分業經原判決詳予論述不採之事項再予爭執，難謂原判決有違背法令之情形。
(六)綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，並無判決違背法令情事，與司法院解釋亦無牴觸。上訴意旨，仍執前詞，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國111年4月13日
最高行政法院第二庭
審判長法官吳東都
法官陳秀媖法官王俊雄法官林妙黛法官侯志融以上正本證明與原本無異中華民國111年4月18日
書記官蕭君卉