裁判字號：臺灣彰化地方法院101年再微字第2號民事判決
裁判日期：民國101年11月08日
裁判案由：再審之訴
臺灣彰化地方法院民事判決101年度再微字第2號再審原告 陳美玉 再審被告 陳柏元 上列當事人間請求損害賠償事件，再審原告對本院於中華民國
101年9月5日所為101年度小上字第6號第二審小額民事確定判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
一、再審原告方面：
（一）聲明：一、原判決關於命再審原告陳美玉應給付再審被告陳柏元新台幣3,650元及自民國100年8月16日起至清償日止按年息百分之5算之利息，不當得利部分及該部分訴訟費用暨假執行均廢棄。二、上開廢棄部分再審被告之訴及該部分假執行之聲請均駁回。三、再審及本一、二審訴訟費用由再審被告負擔。
（二）臺灣省土木技師公會鑑定報告書（以下簡稱鑑定報告）鑑定第十二結論：1.彰化縣彰化市○○路○○○號12樓之l主臥室天花板滲水原因為113號13樓之l（按：指再審被告所有之門牌彰化縣彰化市○○路○○○號13樓之1建物，以下簡稱「13樓之l」）給水管漏水所造成。2.目前實際漏水位置尚未確定等情，已明顯指出本事件（下稱系爭漏水事件）明顯可歸責於13樓之1即再審被告；而其上開第2點所指，乃應解釋為：漏水的水管仍是13樓之l給水管漏水所造成，只是不知道在13樓之l給水管的哪一段。是本件重點乃在於漏水的水管仍歸屬13樓之1所有權人所有，漏水之修復責任即應歸屬13樓之1所有權人即再審被告。
鈞院101年度小上字第6號判決（以下簡稱原確定判決）卻認定「本件無據可認管線漏水應歸責何方之情況下，挖鑑部分之樓地板修復為系爭地板，容以雙方平均負擔修繕費用為公平、適當」之心證，顯有明顯違誤。
（三）又原確定判決提及「公寓大廈管理條例第12條但書」之區分所有權人對於其所有物應負管理維修之不得侵害其他所有權人與公共利益之法律概念，乃係其未採鑑定報告上述係13樓之1給水管漏水之鑑定結果，致適用不當得利之法律效果。若法官採納該鑑定報告結果，依公寓大廈管理條例第12條所有權人對於其所有物應負分別使用與管理之權利與義務之規定，修繕費用即應由13樓之l全額負擔。
（四）100年10月4日及同年11月15日本件第一審彰化簡易庭通知書注意事項已載明：當事人到場時，應攜帶所用證物及偕同所舉證人到場。俟於100年10月4日第一審第1次言詞辯論時，法院並諭知再審被告7日內提出聲請調查證據事項。依上，第一審並未違背闡明權，且再審被告已於該審自認放棄聲請調查證據之主張，其證據提出已生失權效。於101年2月23日本件第二審行準備程序時，再審被告亦自認請求權無法成立，則顯然第一審之判決並無違誤。兩造並無法律關係，再審被告欠缺請求權基礎，其請求無法源依據。第二審法院應按第一審訴訟資料來審核其訴訟程序及判決內容有無違背法令，以貫徹小額程序第二審之法律審。
（五）再者，於101年2月23日本件第二審行準備程序時，再審被告主張會提出施工明細，迄今均未提出，亦無施工前照片、施工中照片及施工後照片。依照市場行規，施工必須有施工合約，內含施工明細、施工材料及施工方法，倘無施工明細，如何計算總償金額為新臺幣73,000元？故本件第二審違反民事訴訟法第222條第3項法院依自由心證判斷事實真偽，不得違背經驗法則之規定。
（六）綜上所述，再審原告依民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤提起再審之訴，並請求判決如上開聲明。
二、再審被告方面：並未提出書狀作何聲明或陳述。理由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起，此項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達日起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。本院101年度小上第6號判決即原確定判決係於101年9月5日宣判，為不得上訴第三審之判決，於宣示時即告確定，而該判決書正本於同年9月10日送達再審原告，再審原告於該判決送達發生效力日起30日內之101年10月1日提起本件再審之訴，有送達證書及再審訴狀附卷足憑（見小上卷第147頁、再審卷第3頁），顯未逾前述提起再審之訴不變期間之規定，應屬適法，合先敘明。
二、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。而所謂顯無再審理由，係指依再審原告於再審狀內主張之再審理由，不經調查即可認定於法律上顯無理由，而不能獲得勝訴之判決者而言（最高法院96年度臺上字第2395號判決、69年度臺上字第2102號判決意旨可資參照）。復按確定終局判決適用法規顯有錯誤者，當事人得對之聲明不服，提起再審之訴，民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。所謂適用法規顯有錯誤，應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限，亦即限於確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與現尚有效之判例、解釋顯然違反者而言，不包括認定事實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院57年度台上字第1091號判例、90年度台再字第27號判決、87年度台上字第1936號判決意旨亦可參照）。
三、經查：
（一）再審原告主張依據鑑定報告結果，已指出系爭漏水事件係因再審被告所有之13樓之1之給水管漏水，則漏水之修復責任即應歸屬再審被告。惟查，觀諸鑑定報告十、鑑定結果（四）雖指出滲水原因為「13樓之1地坪給水管漏水」，然於同處（五）（六）再進一步探討該處給水管漏水原因時，除已經排除係肇因於13樓之1住戶施作木地板所致以外，並未對於該處給水管漏水係源於何人之何行為所造成作認定，亦即並無就該處給水管漏水之責任歸屬為認定，是原確定判決在認為「本件無據可認管線漏水應歸責何方」之情況下，衡諸再審被告、再審原告為樓上、樓下之區分所有建物所有人，依據公寓大廈管理條例第12條之規定，就樓層間系爭挖鑑部分之樓地板修復，以雙方（按：指再審原告及再審被告雙方）平均負擔修繕費用為公平、適當之認定，核無違誤。
（二）再審原告又主張本件第一審時法院業諭知再審被告7日內提出聲請調查證據，再審被告並未提出，乃自認放棄聲請調查證據之主張，已生失權效，第二審法院應按第一審訴訟資料來審核其訴訟程序及判決內容有無違背法令，以貫徹小額程序第二審之法律審等情。惟查：
1、按民事訴訟法第436條之24第2項、同法436條之32第2項準用第三審程序及同法第436條之25等規定，上訴應提出上訴狀並表明判決違背法令之具體事實、內容，顯見小額訴訟之上訴審程序，乃兼具事實審及法律審功能；又依同法第436條之28規定，當事人於小額訴訟程序之第二審程序，若係在原法院違背法令致未能提出之情況下，係得允其提出新攻擊或防禦方法，且依同法436條之32第1項規定準用小額事件第一審程序之規定，可知小額訴訟之上訴審法院仍應調查證據及認定事實，並在第一審法院違背法令致當事人未能提出新攻擊或防禦方法時，仍允就當事人提出新攻擊或防禦方法為審究。
2、次按審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論。審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，民事訴訟法第199條第1項、第2項乃有明文。
3、查本件再審被告於提起第二審上訴時，乃以第一審法院並未行使闡明權，即未詢問再審被告是否請求傳喚出具統一發票（以下簡稱系爭修復支出發票）之 楊世彬 到庭作證，即遽認再審被告並未證明所提系爭修復支出發票及修復相片內容之真正，進而未認定其已支出修復費用等情，而主張第一審法院違背法令。經第二審法院核閱第一審卷證及相關判決理由後，以：第一審法院在再審原告辯論時稱「我無法確定原告到底有沒有修復」等語，並於有相當之修復相片，衡諸一般生活經驗，容信已有修復可能，及基於證據共同原則，在再審原告曾於第一審具狀聲請傳喚證人楊世彬證明真偽，嗣雖聲明捨棄，但第一審確未適當行使闡明權，詢問再審被告是否請求傳喚楊世彬作證等理由，認第一審未適當行使闡明權而違反上揭闡明權之規定等情，業經本院調閱第一審、第二審全部卷證資料查核無訛，則第二審認第一審未適當行使闡明權，而允許再審被告於第二審訴訟程序，提出新的攻擊或防禦方法，並依再審被告之聲請通知證人楊世彬到庭作證，即屬於法有據，其適用法規並無錯誤。
（三）再審原告固再主張依照市場行規，施工一定要有施工合約（內含施工明細、施工材料及施工方法等），第二審法院在再審被告並未提出施工合約之情況下，即認定再審被告確有施工修復系爭地板，乃違背經驗法則等語。然按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，此為民法第153條第1項所明定。是除法有明文或當事人間特別約定契約須書面之要式行為外，契約在雙方互相表示意思一致時，即屬成立，當無必以書面簽訂合約為必要。本件第二審法院依再審被告之聲請，通知證人楊世彬到庭作證，並依證人楊世彬之證詞、系爭修復支出發票、照片，及法院現場履勘之結果，認定系爭地板業經再審被告修復，並支出修復費用73,000元（亦即認定楊世彬確有為再審被告修復系爭地板，並向再審被告收取對價73,000元）乙節，尚難謂違反經驗法則。再者，縱然認第二審法院此部分之證據取捨、事實認定失當，揆諸上揭法律規定及判例、判決意旨，此等事由，亦不屬民事訴訟法第
496條第1項第1款所謂「適用法規顯有錯誤」之情形。是再審被告主張第二審此部分認定違反經驗法則等語，復無理由。
（四）綜上，再審意旨指謫原確定判決有適用法規顯有錯誤之事由，要屬無據。
四、從而，再審原告提起本件再審之訴，顯無再審理由，爰依民事訴訟法第502條第2項規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
五、據上論結，本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第436條之32第4項、第502條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國101年11月8日
民事第二庭
審判長法官廖國佑
法官陳弘仁法官吳芙如以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國101年11月9日
書記官林曉汾