裁判字號：臺灣彰化地方法院101年訴字第822號刑事判決
裁判日期：民國101年11月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決101年度訴字第822號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告周敬醇選任辯護人朱浩萍律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經檢察官提起公訴（101年度偵字第5592號），本院判決如下：
主文周敬醇犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案附表編號1、2所示改造手槍貳支、附表編號3所示制式子彈拾顆暨附表編號4所示制式霰彈子彈參顆均沒收。
犯罪事實
一、周敬醇前因竊盜案，經臺灣雲林地方法院以92年易字第408號判處有期徒刑1年2月，上訴後於民國93年3月18日經臺灣高等法院臺南分院以92年上易字第1099號駁回上訴確定（第1案）；又因施用第一、二級毒品罪，於93年5月3日經本院以93年訴字第92號分別判處有期徒刑10月、6月，定應執行刑有期徒刑1年2月確定（第2案）；又因恐嚇取財案件，經本院94年易字第26號判處有期徒刑3年6月，上訴後於95年1月11日經臺灣高等法院臺中分院以94年上易字第1253號撤銷改判有期徒刑3年8月確定（第3案），嗣上揭第1、2案，經本院93年聲字1293號裁定應執行有期徒刑2年4月，與第3案接續執行，於98年6月18日縮短刑期假釋付保護管束出監，保護管束期間迄99年1月12日期滿，未經撤銷假釋，未執行之刑，以已執行論（仍有撤銷假釋執行殘刑可能）。
二、緣周敬醇明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止持有、寄藏之違禁物，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏，竟基於未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於93年初年間（起訴書記載為95、96年間），在彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○○號其住處對面，受其親戚「 洪榮宗 」（已於95年6月16日死亡）之委託，代為保管可發射子彈具有殺傷力之改手槍2枝（槍枝管制編號分別為0000000000號及0000000000號)、制式子彈15顆、非制式子彈5顆、霰彈子彈4顆及不具殺傷力非屬槍砲彈藥刀械管制條例彈藥之彈殼3顆等物。周敬醇即自斯時起，寄藏、持有上開具殺傷力改造手槍及具殺傷力子彈，並將上開槍枝及子彈藏放於其位於彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○○號住處頂樓鴿舍。嗣警據報得知周敬醇持有槍砲，遂於101年6月9日上午11時許，持本院核發之101年聲搜字第1500號搜索票，前往彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○○號周敬醇住處執行搜索，並在周敬醇所使用之車牌號碼0000-00號自小客車上查獲可發射子彈，具有殺傷力之附表編號1、2之改手槍2枝（管制編號分別為0000000000號及0000000000號）、附表編號3之制式子彈15顆（鑑驗試射後剩餘10顆）、附表編號4之制式霰彈子彈4顆（鑑驗試射後剩餘3顆）、附表編號5由制式金屬彈殼換裝直徑9.0±0.5mm非制式金屬彈頭而成之非制式子彈3顆（均經鑑驗試射完畢，無剩餘）、附表編號6由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成之非制式子彈2顆（均經鑑驗試射完畢，無剩餘）及附表編號7彈殼3顆（不具殺傷力，非屬槍砲彈藥刀械管制條例之彈藥）等物，而查知上情。
三、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。
查本判決所引用之下列各項證據方法之證據能力，被告及指定辯護人於本院準備程序時表示無意見，同意有證據能力，且被告、指定辯護人及檢察官於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。
二、上開犯罪事實，迭據被告周敬醇於警詢、檢察官偵查中、本院準備程序及審理時坦承不諱，並有如犯罪事實欄之槍彈扣案足稽，此外，並有搜索票、搜索扣押筆錄（偵查卷第22至24頁）、照片（偵查卷第25至27、36至37頁）附卷足稽。扣案槍彈經囑託鑑定，認「⑴槍枝管制編號0000000000號槍枝係仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，改換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力。⑵槍枝管制編號0000000000號槍枝，係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力。⑶送鑑子彈12顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣4顆試射，均可擊發，認具殺傷力。⑷送鑑子彈3顆，認均係口徑9mm制式子彈，彈底均具撞擊痕跡，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。⑸送鑑子彈3顆，認均非制式子彈，由制式金屬彈殼換裝直徑9.0±0.5mm非制式金屬彈頭而成，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。⑹送鑑子彈1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。⑺送鑑子彈1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。⑻送鑑彈殼3顆，其中2顆係非制式金屬彈殼、另1顆係非制式金屬彈殼及金屬底火連桿。⑼送鑑霰彈子彈4顆，認均係口徑12GAUGE制式霰彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力」等情，亦有內政部警政署刑事警察局101年7月23日刑鑑字第1010077571號鑑定書可參（偵查卷第58至61頁）。綜上論述，被告之自白與事實相符，可以採信，事證明確，其犯行堪以認定。
三、論罪科刑：
（一）按槍砲彈藥刀械管制條例係將持有與寄藏手槍罪為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏手槍行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止(最高法院88年第8次刑事庭會議決議參照)。本案被告周敬醇受已故洪榮宗之成年男子委託，保管寄藏如附表編號1、2所示之改造手槍2枝、附表編號3所示之制式子彈15顆、附表編號4之制式霰彈子彈4顆、附表編號5、6之非制式子彈5顆，顯均非為自己持有，法律上自宜僅就被告「寄藏」行為為包括之評價，不另就「持有」予以論罪。且被告周敬醇非法寄藏上開改造手槍、子彈之犯行，應以被告於101年6月9日為警查獲時，為寄藏行為終了完結時。又槍砲彈藥刀械管制條例第8條雖於100年1月5日修正公布，惟僅係增訂第6項，該條第4項並未修正，尚不生法律變更之問題，是被告寄藏上揭改造手槍之行為，應適用被告行為終止時之現行槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定，且無新舊法比較問題。
（二）核被告周敬醇所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。又非法寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如寄藏之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令寄藏之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年度台上字第2121號判決參照）。
故核被告周敬醇同時寄藏如附表編號1、2所示之改造手槍2枝，及寄藏附表編號3所示制式子彈15顆、附表編號4之制式霰彈子彈4顆、附表編號5、6之非制式子彈5顆，均應僅成立單純一非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法寄藏子彈罪。被告再同時持有槍砲及子彈，為1個持有之行為而犯2種罪名，係1行為而觸犯數罪名之異種想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從較重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷（同旨見最高法院73年度第1次刑事庭會議決議）。
（三）寄藏屬行為繼續之繼續犯，其寄藏伊始至查獲為止，犯罪行為均在繼續中，其違法性及可罰性亦未可終止，上訴人所為寄藏犯行橫跨前案有期徒刑執行完畢之前後，既未逾五年，仍屬累犯，原判決並無適用法則不當之違法（最高法院89年台上字第392號判決意旨參照），又槍砲彈藥刀械管制條例之持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經非法持有，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。而犯該條項之罪，有無累犯之適用，自亦應以其持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後五年以內以決之（最高法院81年度台非字第181號判決意旨參照）。茲被告周敬醇前因竊盜案，經臺灣雲林地方法院以92年易字第408號判處有期徒刑1年2月，上訴後於93年3月18日經臺灣高等法院臺南分院以92年上易字第1099號駁回上訴確定（第1案）；又因施用第一、二級毒品罪，於93年5月3日經本院以93年訴字第92號分別判處有期徒刑10月、6月，定應執行刑有期徒刑1年2月確定（第2案）；又因恐嚇取財案件，經本院94年易字第
26號判處有期徒刑3年6月，上訴後於95年1月11日經臺灣高等法院臺中分院以94年上易字第1253號撤銷改判有期徒刑3年8月確定（第3案），嗣上揭第1、2案，經本院93年聲字1293號裁定應執行有期徒刑2年4月，與第3案接續執行，於98年6月18日縮短刑期假釋付保護管束出監，保護管束期間迄99年1月12日期滿，未經撤銷假釋，未執行之刑，以已執行論之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按。雖表面觀之，被告寄藏槍枝及子彈之犯罪行為，橫跨被告假釋付保護管束期滿之99年1月12日前後，且其寄藏行為之完結，發生在101年6月9日，仍在前案有期徒刑執行完畢後5年內，揆諸上開說明，被告似應論以累犯，並依刑法第47條第1項加重其刑，始能謂合理。然因被告寄藏槍枝及子彈之犯行繼續時間，亦橫跨被告98年6月18日縮短刑期假釋付保護管束日，迄99年1月12日保護管束期滿日，換言之，被告亦有假釋中故意更犯罪之情形，而依刑法第78條第1項規定「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六個月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾三年者，不在此限」，從而，本件被告既經本院判處6個月以上之有期徒刑，雖本件宣判日後再過2個月又數日，被告假釋期滿即將逾3年，相關單位似無法於如此匆促時間下撤銷被告之假釋，然被告之假釋仍有被撤銷並執行殘刑之可能性，並不能排除。果爾，被告前揭假釋，若於102年1月12日前，被即時撤銷，則被告即須執行殘刑，被告即非屬有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本罪，故非累犯。準此，依刑法第78條規定，被告之假釋既仍有被撤銷之可能。依有疑義，利益歸被告之原則，本院認被告於本案仍有可能不構成累犯，故於本案暫不認定為累犯，附此敘明。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告周敬醇明知扣案可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈等物，係高度危險之違禁物，非經主管機關許可不得擅自寄藏持有，以維社會大眾安全，竟受已故洪榮宗之託代為寄藏持有，嚴重危害社會安全，及其教育程度、家庭狀況、未用扣案槍彈犯他案，暨被告犯罪後坦承犯行，犯後態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，及諭知併科罰金易服勞役折算標準，以資儆懲。
（四）刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1項第1款、第2項、第200條、第205條、第209條、第219條、第266條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1前段（最高法院96年台上字第7069號判決）。經查，扣案槍彈鑑定結果如下:
1.附表編號1之非制式手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）係仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，改換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力。
2.附表編號2之非制式手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力。
3.附表編號3之制式子彈15顆，其中12顆認均係口徑9mm制式子彈，採樣4顆試射，均可擊發，認具殺傷力。另3顆子彈，亦均係口徑9mm制式子彈，彈底均具撞擊痕跡，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。
4.附表編號4之霰彈子彈4顆，認均係口徑12GAUGE制式霰彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。
以上鑑定結果有內政部警政署刑事警察局101年7月23日刑鑑字第1010077571號鑑定書可參（偵查卷第58至61頁），上揭扣案非制式手槍2枝（槍枝管制編號：0000000000、0000000000號），鑑驗後剩餘口徑9mm制式子彈10顆（不包括鑑驗時試射完畢之子彈5顆，該等鑑驗試射完畢子彈5顆已耗盡，無殺傷力，詳後述），及制式霰彈子彈3顆（不包括鑑驗時試射完畢之制式霰彈子彈1顆，該鑑驗試射完畢子彈1顆已耗盡，無殺傷力，詳後述），均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定併予宣告沒收之。
（五）上揭鑑定時試射完畢之口徑9mm制式子彈5顆，及制式霰彈子彈1顆，均因鑑定而耗盡，已不具子彈結構，已無殺傷力，均非屬違禁物，爰不予宣告沒收。至於扣案由制式金屬彈殼換裝直徑9.0±0.5mm非制式金屬彈頭而成之非制式子彈3顆，及由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成非制式子彈2顆，亦均因鑑定試射完畢而耗盡，已不具子彈結構，已無殺傷力，亦非屬違禁物，爰不予宣告沒收。又扣案彈殼3顆，其中2顆係非制式金屬彈殼，另1顆係非制式金屬彈殼及金屬底火連桿，均非槍砲彈藥刀械管制條例所指彈藥，亦不予沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林裕斌到庭執行職務。
中華民國101年11月8日
刑事第三庭審判長法官陳義忠
法官林于人法官黃麗玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年11月8日
書記官吳曉玟附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
附表┌──┬─────────────────┬───────┐│編號│扣案物品│鑑驗結果│││││├──┼─────────────────┼───────┤│1│非制式手槍1枝（槍枝管制編號：11020│具有殺傷力│││66831號）││├──┼─────────────────┼───────┤│2│非制式手槍1枝（槍枝管制編號：11020│具有殺傷力│││66832號）││├──┼─────────────────┼───────┤│3│口徑9mm制式子彈15顆│具有殺傷力、鑑││││驗試射用畢5顆││││子彈，剩餘10顆││││口徑9mm制式子││││彈。│├──┼─────────────────┼───────┤│4│口徑12GAUGE制式霰彈子彈4顆│具有殺傷力、鑑││││驗試射用畢1顆││││子彈，剩餘3顆││││口徑12GAUGE制││││式霰彈子彈。│├──┼─────────────────┼───────┤│5│由制式金屬彈殼換裝直徑9.0±0.5mm非│具有殺傷力，鑑│││制式金屬彈頭而成之非制式子彈3顆│驗試射3顆，已││││無剩餘。│├──┼─────────────────┼───────┤│6│由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而│具有殺傷力，鑑│││成之非制式子彈2顆│驗試射2顆，已││││無剩餘。│├──┼─────────────────┼───────┤│7│彈殼3顆│其中2顆係非制││││式金屬彈殼、另││││1顆係非制式金││││屬彈殼及金屬底││││火連桿，均非屬││││槍砲彈藥單械管││││制條例所指彈藥││││。│└──┴─────────────────┴───────┘