裁判字號：臺灣臺北地方法院95年重訴字第455號民事判決
裁判日期：民國96年11月21日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決95年度重訴字第455號原告戊○○訴訟代理人 葉繼學 律師
張睿文 律師複代理人 吳忠德 律師原告丁○○
甲○○己○○共同訴訟代理人葉繼學律師被告庚○○訴訟代理人 鄭穎 律師被告丙○○訴訟代理人 朱增祥 律師被告乙○○上列當事人間侵權行為損害賠償事件，本院於中華民國96年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告乙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件原告於起訴時之訴之聲明為：「（一）被告庚○○、丙○○、乙○○應連帶給付原告戊○○新台幣（下同）42,064,137元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之
5計算之利息。（二）被告庚○○、丙○○、乙○○應連帶給付原告丁○○21,937,603元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（三）被告庚○○、丙○○、乙○○應連帶給付原告甲○○308,838元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（四）被告庚○○、丙○○、乙○○應連帶給付原告己○○18,188,554元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息」。嗣後於96年4月9日民事準備（六）狀，將其聲明更改如下：「
一、先位訴之聲明㈠被告庚○○、丙○○、乙○○應連帶給付原告戊○○新台幣（下同）42,064,137元整，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡被告庚○○、丙○○、乙○○應連帶給付原告丁○○
21,937,603元整，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢被告庚○○、丙○○、乙○○應連帶給付原告甲○○308,838元整，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈣被告庚○○、丙○○、乙○○應連帶給付原告己○○
18,188,554元整，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。二、備位訴之聲明㈠被告庚○○、丙○○、乙○○應連帶給付原告戊○○新台幣（下同）18,483,608元整，及自95年10月2日準備四狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡被告庚○○、丙○○、乙○○應連帶給付原告丁○○新台幣（下同）18,483,608元整，及自95年10月2日準備四狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢被告庚○○、丙○○、乙○○應連帶給付原告己○○新台幣（下同）18,483,608元整，及自95年10月2日準備四狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」，嗣經本院闡明後，於96年7月4日補正其全部訴之聲明為：「被告庚○○、丙○○、乙○○應連帶給付原告戊○○4206萬4137元，連帶給付原告丁○○2549萬6801元、連帶給付甲○○579萬7103元及均分別自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計付之利息。」經核其聲明之追加變更，請求之基礎原因事實並未改變，且在數額上有所更動，亦係屬擴張或減縮訴之聲明之情形，揆諸前開說明，自應認原告所為訴之追加變更為合法。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）訴外人 吳亞敏 （已過世）為原告丁○○、己○○、戊○○與被告之母親，原告甲○○則為原告丁○○之配偶。原告等因長年旅居國外，故將原告等之國內財產委託吳亞敏代為管理，包括原告等於誠泰商業銀行股份有限公司（下稱誠泰銀行）開立之帳戶，另授權吳亞敏代原告買賣操作股票。詎料，被告庚○○於吳亞敏於93年1月30日死亡後第一個工作日，即同年2月2日起，先後盜賣原告於國票綜合證券股份有限公司安和分公司（下稱國票公司）之股票，並盜領原告於新光銀行龍山分行帳戶（原誠泰銀行帳戶）內股票獲利及庫存現金餘額，或將銀行存摺、開戶印鑑章等交付被告丙○○及乙○○，由其盜領原告銀行帳戶內之股票獲利，致原告等受有財產上之損害。退言之，如認系爭登記在原告名下之財產及存款（下簡稱系爭財產）為吳亞敏之遺產，則原告丁○○、己○○、戊○○基於其為合法繼承人，依繼承回復請求權之規定，被告自應將屬於原告丁○○、己○○、戊○○應繼分部分之財產返還。爰依侵權行為及不當得利、繼承回復請求權之法律關係請求之，並聲明：（一）被告庚○○、丙○○、乙○○應連帶給付原告戊○○4206萬4137元，連帶給付原告丁○○2549萬6801元、連帶給付甲○○579萬7103元及均分別自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計付之利息。（二）原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告部分：
甲、被告庚○○、丙○○部分答辯：
（一）系爭存款、股票非原告所有，並委託吳亞敏管理：⒈原告等於新光銀行龍山分行帳戶內之資金，經核對原告等
四人之入出境記錄及系爭帳戶交易明細交叉比對，除戊○○帳戶在其在國內期間，於86年6月15日有以「前日票據」存入1535萬1,844元並於同日全數轉支股款外，系爭帳戶於原告在國內期間均無交易記錄。是原告等無存款於系爭帳戶，吳亞敏自無從為原告管理而買進系爭股票。
⒉原告己○○與丁○○系爭帳戶，分別於84年11月8日及85
年1月29日開戶，惟己○○及丁○○當時均不在國內，參照當時財政部函令，開立個人帳戶原則上需由開戶人本人辦理，若因特殊情形則得委任或授權第三人代辦，金融機構對委任或授權事項應辦理徵信調查，原告丁○○、己○○系爭帳戶非其所開立，又己○○、丁○○等於開戶時均在國外，無從徵信調查。購買系爭股票之劃撥帳戶，既非渠等開立，渠等主張系爭股票為渠等委託吳亞敏管理之財產，顯非事實。
⒊原告引用本院95年度自字第3號刑事判決，作為證明原告
名下財產為原告所有乙情之證據，惟該判決乃關於戊○○、己○○、丁○○與吳亞敏在台新銀行敦南分行帳戶內存款之判決，與本案「國票證券內之股票」、「新光銀行」帳戶之存款所有權歸屬不相關。
⒋依89年時之公司法，股份有限公司發行新股須印製實體股
票，且記名股票應用股東本名，則實體發行之記名股票上會有原始股票所有人之姓名記載。查依據「緩課股票轉讓所得申報憑單」中可知，其上雖載明金豪證券股份有限公司為證券經紀商，然其已經全部營業及資產讓與國票公司，故國票公司帳戶中買賣之股票所有人即被告庚○○，其將自己擁有之股票以代理人丁○○、戊○○之帳號賣出，所得款項亦進入代理人帳戶內，故新光銀行龍山分行之資金為被告庚○○所有，原告丁○○、戊○○等人僅為人頭帳戶。
（二）系爭存款、股票非吳亞敏之遺產，原告不得主張繼承回復請求權：
⒈吳亞敏之遺產稅為原告戊○○所申報繳納，然在戊○○親
書之申報書中，並無提及系爭帳戶之存款及股票，故前開財產非吳亞敏之遺產。
⒉又依最高法院53年台上字第1928號判例要旨謂，繼承回復
請求權之行使，需以他人否認為真正繼承人之資格或雖未否認真正繼承人資格但自行僭稱為繼承人者，為其權利成立要件，若他人未加以否認其繼承地位或未僭稱為真正繼承人，則真正繼承人不得主張民法第1146條請求返還系爭遺產。而被告庚○○、丙○○為真正繼承人，亦被告等未否認原告戊○○、己○○、丁○○之繼承地位，原告主張不符繼承回復請求權之要件，顯見原告請求被告返還吳亞敏之遺產，實不足採。且繼承權為一概括之權利，非存在各別特定遺產之上，故數繼承人對於已繼承取得之特定遺產，雖享有公同共有權，究不能對此特定遺產謂有繼承權，從而繼承人對於因繼承而取得之權利即係基於繼承權而取得之結果，要非繼承權本身，是倘對繼承權之有無有所爭執，自應以繼承權為標的，要與繼承之財產無涉。本件原告則係就個別之財產主張繼承權被侵害，不負繼承回復請求權之要件，顯無理由。
（三）並聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請。
乙、被告乙○○方面：被告乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原告主張吳亞敏為原告丁○○、己○○、戊○○與被告之母，原告甲○○則為原告丁○○之配偶，而吳亞敏於93年1月30日過世，被告庚○○領取原告等名義下之國票證券安和分公司其在誠泰銀行帳戶內之股票出售款項等情，為被告所不爭執，是堪信原告上開主張之事實為真實。
四、原告另主張該等名下之財產係屬原告所有，退言之，縱認非屬原告所有，亦屬吳亞敏之遺產，原告亦得請求回復該侵害之繼承財產等情，為被告否認，並以前揭情詞置辯，是本件兩造之爭執首應審究者，厥為系爭財產是否係屬原告所有而委託吳亞敏管理之財產。
五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。（最高法院17年上字第917號判例參照）本件原告於先位請求主張系爭財產均屬原告所有，而託由已故之吳亞敏管理，自應先就該等事實之存在負舉證之責。經查，原告主張就系爭財產係屬原告所有而委託吳亞敏保管之事實，固據提出吳亞敏所訂立之買賣契約書、委託書以及吳亞敏保管家人印鑑章資料和本院95年度自字第3號刑事判決書等件為證，然而該等證據充其量僅可證明系爭財產確由吳亞敏所管理之事實，並無法推論出該財產即為原告所有而吳亞敏僅代為管理之事實。再參諸我國社會中，由父母以子女之名義為人頭帳戶買賣股票為通常之事實，由子女把金錢委託父母管理為其買賣股票則為少見之經驗法則，以及實際上於系爭帳戶內買賣股票者，均多係吳亞敏等情，而原告復無法提出原告名義下之帳戶究係由原告所擁有之何等資金匯入或處理，自難以前開事證認定原告主張之事實為真實。至於證人辛○○雖於本院審理時證述稱：「……吳女士有說子女帳戶的錢，都是子女自己的資金，他只是幫子女代為管理，掌握主導權。……」等語，惟其對於兩造在台新銀行之帳戶，其先稱「…吳女士有說子女帳戶的錢，都是子女自己的資金，他只是幫子女代為管理，掌握主導權。…」，又稱「在每個子女戶頭的錢，就是要給每個子女的。…」已是前後不一，且本院95年度自字第3號刑事案件，95年6月9日另證稱兩造在台新銀行之帳戶，乃吳亞敏之理財帳戶，「…吳亞敏女士，前幾年丈夫過世，有一大筆遺產，我幫他規劃保險部分、債券、部分基金。…」等語，對照前述不同之證詞，可知辛○○在不同案件對同一事情，為不同之陳述，再參諸原告自該等帳戶開立以來，大多時間均在國外，亦無法證明該帳戶內之買賣股票資金如何而來，自難憑證人辛○○前後不一之概括證述，即遽認系爭財產係屬於原告所有而委託吳亞敏管理。至被告庚○○、丙○○抗辯稱系爭財產係屬庚○○為買賣股票而借用原告等名義所設，雖亦有可疑之處，然而依前揭舉證責任說明，在原告尚未證明系爭財產係屬原告所有而委託吳亞敏管理之事實前，就此部分亦應駁回原告之請求。又原告復主張在原告父親 馬榮相 86年9月24日過世前，均為先父、先母贈與給原告之財產。關於此生前贈與財產之法律關係原告始終未曾提出任何證據證明，其父親馬榮相、母親吳亞敏確有生前贈與予原告等人之行為，是原告此部分之主張亦無可採。
六、次按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，為民法第一千一百五十一條所明定。繼承人因繼承而取得之遺產，於受侵害時，其所生之損害賠償債權，乃公同共有債權。此損害賠償債權既為全體繼承人公同共有，則繼承人即公同共有人中一人或數人，請求就自己可分得之部分為給付，仍非法之所許。（最高法院87年度台上字第2473號判決參照）又繼承人固已先就部分遺產為協議分割或協商處理而終結部分遺產之公同共有關係，然而就其餘尚未協議分割之遺產或相關權利，仍應全部一體成為公同共有之遺產，而一體適用遺產繼承分割之相關規定，無法個別分割。本件原告備位主張，如本院認系爭財產非屬原告所有，則系爭財產係屬被繼承人吳亞敏之遺產之事實，縱使屬實，依前開說明，此部分係屬全體繼承人公同共有債權，該部分既尚未依協議分割遺產程序處理，自仍屬未分割之遺產，亦應請求返還予繼承人全體或與其餘未分割之遺產併同處理，其備位主張請求被告就上述債權按其應繼分計算可分得金額對伊等個別連帶賠償，於法亦有未合。是原告此部分之請求即不合法，亦應予以駁回。
七、從而原告主張系爭財產為原告所有，遭被告侵害，依據不當得利及侵權行為之法律關係，退言之，如認系爭財產為吳亞敏之遺產，則原告丁○○、己○○、戊○○基於其為合法繼承人，依繼承回復請求權之規定，請求被告應連帶給付原告如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。又被告乙○○雖未到庭陳述，惟依共同訴訟中之「主張共通原則」，被告庚○○、丙○○之有利於共同被告乙○○之相關陳述，其效力亦及於共同被告乙○○，併予敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國96年11月21日
民事第一庭法官朱漢寶以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年11月21日
書記官陳彥樺