裁判字號：臺灣臺北地方法院95年智字第105號民事判決
裁判日期：民國96年11月21日
裁判案由：侵權行為損害賠償等
臺灣臺北地方法院民事判決95年度智字第105號原告永備資訊股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 張秀夏 律師複代理人 尤淳郁 律師被告艾訊股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 謝宗穎 律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，本院於中華民國96年8月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣壹仟捌佰壹拾陸萬玖仟柒佰玖拾柒元及自民國九十五年十月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣陸佰零陸萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣壹仟捌佰壹拾陸萬玖仟柒佰玖拾柒元，為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分
一、按訴訟送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文；次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查，原告於民國95年9月28日起訴狀中原第1項聲明為：被告應給付原告新台幣（除下標示美金者外，均同）18,807,950元，及自95年8月1日起至清償日止，按年利率5％計算之利息嗣於96年2月27日民事準備㈣暨聲明承受訴訟狀中變更聲明為：被告應給付原告20,270,275元，及其中18,807,950元自95年8月1日起、其中1,462,325元自本訴狀送達被告翌日起均至清償日止，按年息5％計算之利息。復於96年8月6日民事言詞辯論意旨狀變更聲明為：被告應給付原告20,270,275元，及其中18,807,950元自95年8月1日起、其中1,462,325元自96年2月28日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息；核原告於96年2月27日民事準備㈣狀所為乃擴張應受判決事項之聲明；於96年8月6日言詞辯論意旨狀所為乃表明利息起始計算之時點，屬事實上及法律上之陳述，揆諸前開規定，應予准許。
二、原告起訴時原列法定代理人為 陳衍文 ，嗣變更為甲○○；被告原列丁○○為法定代理人，嗣變更為 楊裕德 ，除有公司基本資料查詢單、股份有限公司變更登記表在卷可稽（本院卷第2宗第94、124頁），核與民事訴訟法第175條規定相符，並經原告聲明承受訴訟，核無不可，自應准許。
乙、實體部分
一、原告主張：伊為「DiskArray磁碟陣列軟硬體」、「ExBoot軟體」及「NAS軟體」（下分別簡稱DAS、EXB、NAS，合稱系爭軟體）之著作權人，依兩造於94年1月1日簽訂之「產品授權生產契約書」及「軟體委託開發契約書」（下合稱系爭契約書）由原告將系爭軟體有償授權予被告製造及銷售，依系爭契約書第1條約定，授權金以被告銷售授權製造之產品之銷貨毛利之40％計算，每月結算給付予原告，授權期間1年（自94年1月1日起至94年12月31日），原告並將系爭軟體產品技術移轉予被告。至授權期滿後，兩造重新議定系爭軟體授權金，將比率提高為銷售毛利之45％，授權期間亦為1年，兩造雖未正式簽訂契約書，但被告仍依此原則給付95年1月份之權利金予原告，此堪認為兩造同意續約之意思表示；嗣兩造另於95年4月28日簽訂DAS之「產品授權生產契約書」，被告同意一次給付原告596,400元以作為DAS之永久授權金。惟被告自95年2月起即未給付系爭軟體之授權金，DAS之永久授權金亦拒絕給付。原告因被告不履行支付授權金義務，於95年3月29日以口頭告知方式、95年4月18日以存證信函方式告知被告自95年5月1日起終止EXB、NAS之授權生產及銷售行為，但被告於95年5月間仍繼續不法重製原告之著作權產品販售牟利。更有甚者，被告竟於未徵得原告之同意前，於
93年11月30日與訴外人IGS,Co.Ltd（下稱IGS公司）簽署「
SoftwareLicenseAgreement」，擅自將原告擁有著作權之EXB以美金50萬元之代價授權予IGS公司使用，被告所為侵害原告所有之著作權甚明。為此依契約法律關係及著作權法第88條請求被告給付95年2、3、4月份之系爭軟體授權金、DAS之永久授權金、對IGS公司授權EXB之權利金、95年2至4月間被告因侵害原告所有系爭軟體著作權之行為所得利益計算之侵權損害賠償、95年5月間對原告所有之EXB之侵權行為所得利益之損害賠償，及95年1月起迄今被告繼續對EXB、NAS侵權之損害賠償，並聲明：㈠被告應給付原告20,270,275元，及其中18,807,950元自95年8月1日起、其中1,462,325元自96年2月28日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：其與原告簽訂之系爭合約書第2條約定，原告同意非專屬授權系爭軟體予被告，並由原告提出技術移轉，故原告負有先行提供授權軟體及技術移轉義務，否則即未提供對等給付而未履行合約。惟原告自94年簽訂系爭契約書迄今，實際上並未提供授權之系爭軟體，亦未履行技術移轉義務，全然違反系爭契約書之約定，原告所稱被告已有給付授權金，實乃被告唯恐原告因財務問題無法履約，於原告尚未履行技術移轉義務之情形下，暫以權利金名義挹注原告之運轉資金，並非依系爭契約書所應給付之授權金。又兩造於95年4月28日簽訂「產品授權生產契約書」係因兩造於95年之後未再合作，被告欲向原告購買EXB產品庫存以供自行銷售，為免滋生無謂爭議，乃藉由簽署DAS永久授權合約之方式支付該筆費用，前開金額係支付EXB庫存品之貨款，而非係DAS之授權合意。況原告主張由被告所製造，侵害原告所有系爭軟體著作權之NAS產品「WindowsStorageServer2003RecoveryDVD」（下稱WSS），被告早向該軟體之原始著作權人即訴外人研華股份有限公司（下稱研華公司）取得合法轉授權，全無使用原告技術或接受原告技術移轉即完成研發；另就DAS產品之開發，乃由零組件之供應廠商所自行研發，並由其提供零組件組裝加工並交付最終產品予被告，故包括設計、測試、清單制定、作業流程、試產、受讓各項零組件及軟硬體技術等，均無原告人員參與或提供技術，是以實無原告所稱侵權或原告有履行提供授權標的之情。被告與IGS公司於93年11月30日簽訂授權合約之時，正值兩造合作之磋商階段，原告為善用被告之盛名以開拓日本市場，兩造遂同意以被告名義與IGS公司簽訂授權合約，當時原告之法定代理人陳衍文亦於93年8月29日至同年9月3日親赴日本實際與IGS公司洽談簽約一事，且簽約後原告亦協助修改EXB，使IGS公司得另以他名E-ZEIL上市。是原告對於被告將EXB授權予IGS公司乙節本即事先知悉且同意簽訂該授權合約，被告既已得原告之同意即無所稱擅自授權之情，故原告所稱違約侵權者，要無足採，應屬無稽等語資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項
（一）兩造於94年1月1日簽署系爭契約書，由原告將系爭軟體有償授權給被告製造及銷售。
（二）系爭契約書第1條均規定，被告除分期給付原告約定之權利金外，被告就所銷售授權製造之產品，並應按銷售毛利之40％計算授權金，每月結算給付予原告，授權期間自94年1月1日起至94年12月31日共計一年。
（三）兩造於95年4月28日簽訂「產品授權生產契約書」，由原告將其研發生產之磁碟陣列，以授權金方式由被告製造及銷售，被告同意一次給付568,000元，但被告並未給付。
（四）被告於93年11月30日與IGS公司簽署「SoftwareLicenseAgreement」，由被告將EXB授權予IGS公司使用，並已收取美金50萬元之權利金。
（五）原告於95年4月18日以存證信函向被告表示，自95年5月1日起依約終止與被告間之軟體委託喀發及產品授權生產與銷售契約書。
（六）訴外人 黃哲雄 、 許志輝 原任職於原告處至93年2月1日，該二人嗣後改至被告任職。
四、兩造之爭點及論述：原告主張被告本應依約給付95年度之授權金而未給付，且擅自將EXB軟體授權他人使用，另於兩造終止授權契約後，仍有繼續使用系爭軟硬體之情事，自得訴請被告賠償其所受之損害等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，故本件之主要爭點厥為：㈠原告是否為「DAS」軟硬體及「NAS」軟體之權利人；㈡原告是否就系爭軟體有為權利移轉；㈢被告將EXB軟體授權他人使用是否侵害原告之著作權；㈣如本件被告有應給付授權金或應負擔侵權行為損害賠償之情事時，應給付之金額為何。現就本件之爭點析述如后：
（一）原告是否為「DAS」軟硬體及「NAS」軟體之權利人部分：⒈原告確實為DAS之著作權人：
⑴依據「DAS」之產品規格說明表，可知其係由原告與廠商
討論後指定之規格，並決定使用者介面、再決定使用何種控制器，訂定整個線路；因此該產品之UserMenu、CD、UI使用者介面等軟體係原告所制訂，產品系統之背板（電路、風扇、燈號以及設多少Cable）、控制器、料表等硬體規格均係原告所決定並委託相關廠商設計生產，其介面及操作方式均屬創新、而具有原創性，除有原告提出之「ProductDevelopmentSpecifications（DatAlive710Ultra3-to-SeralATADiskArray）」，即DA710開發規格書（見本院卷第1宗第176至182頁）、「FastoraDAS-T8C
ADiskArrayUserGuide」，即被告生產之授權產品型號DAS-T8SA/SS之使用手冊（見本院卷第1宗第183至187頁）、「DatAliveDA810DiskArrayUserGuide」即DA810之使用手冊（見本院卷第1宗第188至第192頁）、「Stand
ardOperationProcedureforDA810DiskArrayPackage」，即DA810之包裝標準作業程序（見本院卷第1宗第193至201頁），可證系爭產品之硬體包裝亦包裹完整移轉與被告。
⑵又證人即原告研發協理丙○○本院於證述：DAS的著作是
其與手下硬體工程師一起研發制定規格後、請相關硬體廠商生產與製造，其先訂定產品規格，磁碟陣列因為有與個人電腦連結的規格及與可以連接硬碟的規格，決定規格後與廠商討論是否可行再決定使用者介面，決定後訂出產品規格書，再依照規格書決定使用廠商何種控制器，訂定整個機器的線路，訂定出料表、將料表轉移給被告。（問：何謂料表？）一個機器要使用多少零件，每個零件的規格即是料表等語（見本院卷第2宗第76頁背面、第77頁）。
另由DAS產品規格書中第1頁可知原告早於92年7月31日即完成規格之訂定、第2頁載明Author:SanfordLiao（即丙○○英文姓名）即知產品規格確為丙○○所制訂，顯見，證人證述原告研發出DAS產品並有將其所研發生產之產品移轉給被告應為可採。
⑶又原告曾於92年11月、93年6月間出售DA810產品（即授權
產品DAS-208SA）予訴外人北京同有飛驥科技有限公司（下稱飛驥科技公司）；93年7、8月間出售DA810/DA710產品（即授權產品DAS-208SA/DAS-T8SA）予飛驥科技公司；93年1月間出售DA810產品（即授權產品DAS-208SA）予被告等情，業據原告提出訂單、轉帳傳票、銷貨單出口報單、統一發票等銷售資料為證（見本院卷第4宗第67至99頁），故兩造於94年1月1日簽署授權契約前，原告早自92年間即有生產並對外銷售系爭磁碟陣列之系列產品，亦可證原告為產品權利人。另被告於95年4月28日簽署之永久授權書中承認該「附件一之磁碟陣列產品為原告研發生產」，而附件一並載明原告所要移轉之磁碟陣列型號及規格，包括原告原有之DAS710/720、DAS810/820、DAS1020/1050產品，而被告接受技術移轉之相對應產品型號為DAS-T8SA/SS、DAS-208SA/SS、DAS-315SA/FA，（見本院卷第1宗第27頁）；顯見DAS710/720、DAS810/820、DAS1020/1050為原告研發之產品。
⒉原告確實為NAS體之著作權人：
⑴「NAS」軟體係由多數軟體組成，其中包含Microsoft、EX
B等軟體在內，此有產品規格表在卷足憑（見本院卷第1宗第216頁）。其中EXB軟體部分係由原告研發授權，至於非屬原告研發之Microsoft軟體部分、需由被告公司向微軟公司取得授權。至於關於NAS軟體之創作及授權移轉部分，此亦有原告提出之「NASSetup&RecoveryDVD」及「QuickInstallationGuide快速安裝指南」（見本院卷第1宗第217頁）為證，輔之原告就「NAS」軟體部分有該原始碼，均足證「NAS」軟體確實由原告研發，原告自為著作權人無疑。
⑵證人丙○○關於NAS之研發過程則證述：該軟體是基於微
軟的WSS2003為基礎，將軟體安裝到硬體平台內，因為要把軟體安裝到硬體平台上要特殊技術才能量產，所以其與軟體工程師就設計程式來監控硬體平台的狀況及備份的軟體加上WSS2003放到以LINUX為基礎的開機光碟，並設計在開機光碟可自動執行之程序就完成開機及完成安裝光碟，其中我們寫了三組軟體，第一組是硬體監控程式，第二組是EXB軟體，第三組是自動安裝程式，其將開機光碟及快速安裝的文件交付給被告的PM黃哲雄。（問：NAS產品軟體是否有包含EXB的軟體在裡面）是。NAS產品有包含EXB之具體型號，就其所知有NAS104AW及NAS104AW2及NAS1001（見本院卷第2宗第77頁）。茲被告既不否認原告為EXB之著作權人，原告研發之NAS軟體係含有EXB軟體在內之產品故含有EXB軟體在內之NAS產品自係原告研發所有無疑。
⒊被告雖辯稱DAS、NAS之產品為被告所研發，故原告並非為著作權人云云。然查：
⑴依證人丙○○所證述：（問：NAS自動安裝程式如何完成
？）是以C語言設計，在LINUX環境下編譯，硬體監控程式是以C++語言設計在WINDOWS。硬體監控程式是ENCLOSURE，自動安裝程式是SETUPDVD。被告之前NAS之產品，與本件原告所設計的並不同，被告之前的作業系統是FREEBSD，另外是舊的視窗系統NAS並未量產。（見本院卷第2宗第78頁背面），核與被告公司產品經理 蘇有文 所證述：NAS中視窗系列是由研華公司提供，被告是整機向其採購，自有品牌部分則是採用我們的主機板加FREEBSD的軟體等語（見本院卷第2宗第103頁背面）。可知，被告雖有名稱同為「NAS」之產品，但其作業系統（FREEBSD）與原告採用之微軟WSS2003作業系統之NAS產品並不相同。⑵倘DAS、NAS之產品為被告所自主研發生產而與原告無關，
則原告應無持有該等產品之開發規格書、韌體版本、料表、標準包裝程序資料。且證人丙○○證稱原告有為被告就
DAS、NAS之進行版本更新，倘該產品確實為被告自主開發，原告即無須為被告進行版本更新、亦恐無能力為被告進行後續更新作業。且如DAS、NAS之產品完全由被告內部人員於93年間所研發整合並生產，則以被告為上市櫃公司之規模及公司治理要求並具有其所稱之強大研發生產能力，豈有不知產品權利歸屬何人，反與原告訂立授權契約，承認原告有研發授權產品之權利，進而要求原告將技術移轉給被告，並按月支付權利金予原告長達一年，並於95年4月間與原告簽訂DAS產品之永久授權合約，均有違常情。
⑶被告雖提出DAST8、DAS208、DAS315產品開發資料、產品
物料表以證明DAST8、DAS208、DAS315為其所研發（見本院卷第2宗第164頁至283頁、第3宗全卷、第4宗第2頁至第14頁），復以NAS104、NAS208資料庫、產品型號併列文件目錄、設計審查核對表、新產品開發通知單等件，證明為其前開軟體為其所研發云云。然查：
①原告早於本件授權契約簽署前之93年1月間即曾銷售DAS產
品予被告，已如前述，基於雙方間之業務往來，被告早知悉原告為擁有儲存產品之技術與軟硬體研發能力之團隊。是被告空言主張其於92年底開始研發DAS，卻未能舉出研發人員以實其說，自不足採。
②被告為拓展儲存產品領域之市場，因此於92、93年間起與
原告進行密切策略聯盟授權合作關係，定調由原告將DAS、EXB、NAS產品授權予被告生產銷售，原告則按被告銷售產品數量收取授權權利金等情；復經原告原法定代理人陳衍文證稱：93年起我們與被告有密切合作，所以有對被告人員作教育訓練、產品技術的轉移、協助生產我們的產品，94年我們才約定授權的合約以分享利潤。兩造是策略聯盟，但財務獨立等語（見本院卷第2宗第102頁背面）。按技術移轉生產授權產品，顧名思義係將甲方公司內部擁有之技術及生產流程全部複製到乙方公司內部、成為乙方之技術以及乙方之產品生產流程；此在兩家公司建置之產品生產流程完全相同之情況下，想像中以資料及程序「全部複製」之方式即可完成；但如兩家公司建置之產品生產流程不同時，即需將技轉資料整理一步一步依乙方公司之程序要求、建立乙方公司之生產資料；是通常自外部技術移轉至乙公司生產之產品、乃與一般乙公司研發之新產品生產流程大同小異。本件原告於93年1月前，原告已完成授權產品之研發，並有生產產品之能力，且實際上已有將產品銷售他人之事實，已如前述。故在「技術移轉」階段，即全力將相關產品生產之技術移轉予被告，協助被告將產品生產所需資料、協力廠商等導入被告之生產流程由被告控管承認、以達到可以由被告自主量產之程度。前述產品技術移轉至被告量產成功後，並由被告生產產品並開始銷售後，兩造方簽署授權合約，約定自94年1月1日起開始按銷售數量收取授權金。本件因授權生產產品所需之技轉程序早於93年間即完成，原告方能於94年1月1日簽約後第一個月份即能收取到權利金。足證原告所稱兩造之合作關係依序為：「授權產品之開發生產→授權策略聯盟→技術移轉→簽訂授權合約→收付權利金」為可採。
③依前述之技術移轉實際流程可知，前開被告所提出之資料
內容率皆為原告執行技術移轉階段工作，將生產技術移轉至被告後，協助被告所建立內部之生產資料，此觀原告早先提出之原證21之光碟內之技術移轉所建立之相關資料即可查悉。況授權產品生產資料、資料建置期間均為原告遷移至被告公司樓上辦公之93年間仍屬在雙方策略聯盟期間且其有關技術資料多由原告派至被告公司任職之黃哲雄、 許志煇 經手處理，被告執該等原告技術移轉建制於被告公司伺服器上之資料，自不足以作為其自行研發生產產品之證據。
④如依據被告所提出之DAST8「新產品開發流程」為例：該
流程包括：①產品企畫階段、②產品設計階段、③功能測試階段、④試產準備階段、⑤試產等五階段。本授權產品之企畫、設計及功能測試，實際上係由原告完成，故此三階段之程序乃由原告將技術移轉予原屬原告公司員工、後改任職於被告公司之黃哲雄及許志輝， 由渠 等負責前述被告①至③之流程及資料之建立。依被告所提出該三階段所產生之文件，其中新產品開發通知書、下方記載研發專案小組人員編組：PM哲雄、RD研發為許志輝（見本院卷第3宗第38頁）；設計審查核對表右方之負責人James即許哲雄（見本院卷第3宗第39頁）；產品規格書、BOM表並未提出由何人負責。至於前述③至⑤試產階段，基於生產製造流程導入被告之結果，必需由被告內部測試人員進行產品之測試、確認BOM表、以及BOM表上之料件供應廠商進行產品承認，俾做為將來產品量產以及驗收之依據等相關事宜，而由於本件原告係授權被告生產、並非原告自己生產後出售，當然是由被告對生產廠商所提供之料件提出承認書。從而，前述過程所產生之生產測試報告、產品組裝置包裝之作業標準書、驗收報告表、BOM表、廠商承認書係以被告名義為之，並無可議之處，亦適足為原告完成技術移轉，並將產品生產所需資料及流程已完全移轉、整合並導入被告之生產流程之證明。且前開被告所提出DAS、NAS產品資料表，其上簽署人員及其所負責之職務包括：黃哲雄及許志輝：研發專案小組之PM及RD； 陳柏棠 ：許志輝之主管； 翁仁賢 ：測試； 葉吉祥 ：單位主管； 魏炳坤 ：PM；楊展孝：PM主管。從上述任職於被告處人員職稱、職務可知，除自原告轉任職至被告之黃哲雄、許志輝外，其餘測試及PM人員均非研發技術或有能力進行系統整合之人員，故被告因原告進行系爭產品之技術移轉、以及將生產流程導入被告（包括零組件廠商及承認書等），建立被告之產品開發至生產之獨立流程，被告未能提出被告公司實際從事該等產品及軟體研發人員之名單，是被告自主研發產品之主張、自不足採。至於黃哲雄、許志輝雖記載為研發人員，然該二人自92年起迄93年2月2日任職原告公司，此有勞工保險被保險人投保資料表附卷可參（見本院卷第4宗第
123、124頁），渠等對之授權產品研發技術甚為熟悉；而兩造間因於93年策略聯盟、被告並無相關授權產品之技術人員可資為對應窗口，因此兩造乃協議將任職原告之黃哲雄、許志輝自93年2月2日起轉由被告聘僱，該二人自93年2月1日起乃代表被告處理與原告授權產品技術移轉事宜，故系爭授權產品當然不可能為該二人為被告所研發。
⑷被告雖復以產品製造商之承認書作為其研發授權產品之證明方法，然查：
①本件授權產品以DAS而論，非僅背板、機殼等硬體組裝即
可，該等產品是原告與廠商討論後指定之規格，並決定使用者介面、再決定使用何種控制器，訂定整個線路；因此該產品之UserMenu、CD、UI使用者介面、設多少Cable、控制器、機殼、背板、電源供應器、整體系統設計等均係原告所決定，而因原告本身並無生產產品，故該等產品軟硬體機構是否可行，當然會與廠商討論並委託廠商設計生產，而該等廠商因原即生產原告之授權產品，本即掌握有原告產品之生產資料，原告技術移轉之過程即將原配合生產廠商對原告之生產部分一併移轉由被告進行，故要難謂該等廠商能夠生產系爭產品、即認該等產品非原告所設計研發。
②至於訴外人廣安科技股份有限公司（下稱廣安公司）僅生
產系爭授權產品之背板零組件，而該背板係由原告委託廣安公司設計，廣安公司為此並收取原告15萬元之研發設計保證金，該項保證金其後於95年11月間由廣安公司返還予原告，此有原告內部之轉帳傳票、開給廣安公司之發票在卷可稽（見本院卷第4宗第126頁）。是該等背板之電路設計係原告付費委託設計、權利自屬於原告。然廣安公司所出具之保證書對此略而不論，僅稱「電路設計及電路佈局均係該公司獨力完成」（見本院卷第4宗第15頁），但對於何以需收取保證金以及出貨滿500套即退還保證金部分，卻未說明，可知其保證書之不實。
③被告又再提出所謂之「OEM/ODMProjectContract」主張
廣安公司與被告簽約、約定被告支付一次性之委託設計工程費用云云。殊不論該合約是否屬實，然依被告所提出之該合約第1條雖規定「OEM/ODM合約簽署時應支付廣安公司50％之NRE費用…（見附件2之報價單）」但該合約附件2之報價單附註2明白記載「NRE費用：第一期50％款、於OEM/ODM合約簽署後，應由DataliveInc.（即原告）預付、剩餘第二期50％款項於樣品release後由被告支付…」（見本院卷第4宗第177頁）；設若如被告所稱、該背板完全係被告自行委託廣安公司生產，原告又何需支付50％之NRE費用。自足證明本件廣安公司原確係受原告之委託研發背版、而因原告技術移轉授權被告生產產品，故乃改由被告與生產廠商廣安公司簽約，而原告仍支付50％之委託設計費用。
⑸綜上，不得因被告所提出廠商保證書或切結書，認定被告確實為為研發系爭軟體之事實。
⒋依「產品授權生產契約書」前言明訂：「茲因甲方（即原
告）同意乙方（即被告），將其研發生產之磁碟陣列，以簽約金方式授權乙方製造及銷售…」；另「軟體委託開發契約書」前言載明：「茲因甲方同意委託乙方開發軟體…」，又被告所自稱其係國際級工業電腦系列產品之領導廠商、在業界頗負盛名，又為國內上櫃公司，如原告並無系爭軟體存在時，豈會在未查證下即草率輕易與非真正權利人簽訂數份契約書並支付權利金。被告雖辯稱其於94年間支付給原告之授權產品權利金款項，係按原告財務狀況由被告予以接濟，而非均依授權契約議定之金額及授權產品銷售明細計算，故不能因被告確實有支付權利金遽認定系爭軟體存在。然查：
⑴近年被告支付予原告金額項目，除「權利金收入」外、尚
有「銷貨收入」等項，此有原告公司93年至95年總分類帳可稽（見本院卷第1宗第222至230頁），至於原告營收來自被告支付之比例，93年為51.83％、94年為100％、95年1月至5月為65.75％（分見本院卷第222、226、229頁）。
由此以觀，可知被告支付予原告之金額數目，均依實際上業務往來詳實計算而來，非如被告所稱係按照原告財務狀況而付款。至於兩造曾合作關係密切，甚至於同一處所辦公等情業據原告原法定代理人陳衍文證述「應該是93年搬入開始策略聯盟，93年時沒有簽約（授權合約），94年1月1日後才簽約，當時辦公室還在該處。94年與被告簽約以後與被告公司相同地址，因為原告遷到被告同一地址，但不同樓層。我們是向被告承租辦公室，所以有被告公司人員。因為是策略聯盟所以儘量配合被告的業務。我們委託被告處理原告公司的簽呈及會計帳務。我們是策略聯盟，但財務獨立。」等語，故原告主張其94年度營收比例之所以高達100％，係因該期間兩造因業務合作之策略聯盟關係、積極進行有關合併事宜，是原告該年度專做被告業務，而未再另行從事其他營業事項或接洽其他客戶應為可採。
⑵如以原告於94年間收到被告所支付之系爭各項產品權利金
明細表可知，被告於94年1月至12月就系爭各項產品之授權、依授權契約之約定，應支付原告簽約金及銷貨權利金；其中簽約金部分、被告依授權契約書應於3、6、9月各支付1,925,000元，然被告遲至4月才支付第一期簽約金，6月及9月則如期給付；至於銷貨權利金則均按照被告提供之授權產品銷貨紀錄核實計算收取，此有原告製作之明細表在卷足憑（見本院卷第1宗第231頁），故原告係依造兩造簽署之授權商業合約、如期如實向原告收取權利金，被告匡稱係依「原告財務狀況」支付權利金，要無可採。
⒌綜上所述，被告所辯不足採信，自應認原告確實為DAS、NAS之著作權人。
（二）關於原告是否有為技術移轉部分：⒈本件原告就技術移轉部分，係由研發協理丙○○或由其派
員備齊相關技術文件資料後，前往被告指導其人員直接建制於被告電腦主機內之研發平台，業據丙○○證述綦詳，再從被告亦自認丙○○得直接登入被告公司工作站（伺服器），並將授權產品直接於伺服器上更新，可知兩造間就授權產品之技術移轉及產品更新作業，大多由原告所屬人員直接於被告處之伺服器上處理，並無所謂之移交文件。⒉兩造於簽署正式授權合約前已進行業務上之策略聯盟已如
前述，且為準備履約事宜，早於92年10月間即辦理「DAS」教育訓練事宜，即由原告派員至被告教授DA7XX（附件編號一之一）、DA8XX（附件編號一之二）、DA10XX（附件編號一之三）系列之行銷（Sales）、市場介紹（Marke
tIntroduction）、產品介紹（ProductIntroduction）等；原告並將DA7XX、DA8XX及DA10XX系列產品之軟硬體手冊資料、設計圖說、盒裝圖說、樣品等生產銷售所需之資料均交予被告，上情有兩造電子郵件往來記錄可稽（見本院卷第1宗第218、219頁）。原告係由研發協理丙○○統籌規劃處理被告公司進行教育訓練、指導技術移轉細節，已確實依約為技術移轉，並足供被告達到順利銷售授權產品之目的。原告既已將執行EXB、NAS軟體及含軟硬體規格、使用手冊、原版光碟等等銷售所需資料交付予被告，並由原告研發協理丙○○派員至被告指導其員工直接將
EXB、NAS軟體建制在被告研發平台上，可證原告已將EXB、NAS產品技術移轉與被告之事實。
（三）關於被告是否有未經原告同意擅將原告所有之EXB軟體授權予IGS公司或他人使用使用，構成對原告之侵權行為，應負損害賠償責任：
⒈依據軟體委託開發契約書第2條非專屬銷售條款之約定「
乙方（即原告）同意非專屬授權方式授權甲方（即被告），由乙方提供技術移轉，由甲方生產及銷售。未經甲方事前書面同意，乙方不得再授權其他客戶。」（見本院卷第1宗第18頁）。兩造前揭約款之文義表明原告授權之對象並不以被告為限，且無使被告得對第三人授權之意，被告亦明知其無授權他人之權限；倘被告欲次授權予他人時，除「事先」徵得原告同意外、亦需取得原告同意之「書面」證明，方符約定，若缺少其一要件，均屬違約行為，並有構成侵權行為之虞。而被告與IGS公司簽訂之授權合約，其前言記載「thesoftwarethatAXIOMTEKdevelops
andofwhichownershipAXIOMTEKholds,andwhichshallbedefinedinArticle1」，可知被告係以自己所有之名義授權予IGS公司，是其非以「次授權」之方式為之，係以軟體所有權人自居授權與他人並收取權利金，顯已違反軟體委託開發契約書第2條之約定。
⒉被告雖辯稱原告無條件、無償同意被告將EXB軟體授權IGS
公司，並以證人乙○○之證言為證，欲證明原告負責人陳衍文自始至終均參與IGS公司授權合約事宜，對於被告與IGS公司簽約一事，原告本即是先知悉並同意以被告名義授權云云。然查：
⑴乙○○關於與IGS公司間洽談授權之事宜先證稱「在93年
台北電腦展開始，除了我之外還有員工 林宜璟 、葉吉祥、 陳佳怡 ，原告有原告法定代理人、丙○○，…在7月26日我與原告法定代理人出差到日本跟IGS公司的社長去拜訪，在9月初收到IGS公司的要求將軟體改成IGS公司專用之日文介面、視窗，我們在11月中準備與IGS公司簽約，我們有告知原告法定代理人，在11月底與被告總經理至日本簽約」（見本院96年3月5日言詞辯論筆錄，本院卷第2宗第79頁），然證人丙○○因否認其於93年電腦展時IGS公司有來台討論授權事宜有在場，乙○○始又改稱：我不確定丙○○是否在場（見本院96年3月28日言詞辯論筆錄，本院卷第2宗第105頁背面）；又另針對原告法定代理人有無與乙○○協同至日本談論授權事宜，經原告法定代理人陳稱「沒有，我只有會同他去日本的BUFFALO公司作產品展示」後，乙○○則又再改稱「（問：你稱原告法定代理人有與你去日本洽談授權，為何原告法定代理人否認此事？）我們一起去日本一次，我們是協助IGS公司去販售軟體」（見本院96年3月28日言詞辯論筆錄，本院卷第2宗第105頁背面）。乙○○證述之事實從「去日本與IGS公司洽談授權」變成「協助IGS公司販售軟體」而非授權，顯與是否原告同意被告授權軟體無涉。況乙○○自承在被告係擔任業務，其證稱與IGS公司的販售標的物為標準品，故沒有授權的問題，可知證人乙○○主觀認知係銷售標準品給IGS公司，並無授權之問題存在，可證其與IGS公司或原告在場之場合、都只是在談業務的問題，而沒有談過任何有關專屬授權方式、權利間授權期間等的授權問題。且由其證述原告人員知悉或參與或同意被告與IGS授權事項之證述，有前後矛盾之情形，故由證人乙○○之證詞不足以認定原告有同意被告得授權IGS公司使用EXB軟體之授權事宜。
⑵況證人乙○○、原告法定代理人均稱：被告針對IGS公司
授權合約相關事宜、權利金如何分配計算，並未加以討論。顯見，雙方對於授權契約必要之點未曾為任何意思表示，授權契約自然無由成立。被告辯稱原告曾為IGS公司修改日文版本，並據此「推論」原告知悉且同意被告與IGS公司間之授權。殊不論原告是否因與被告間有授權關係、才會應被告之銷售需求、為被告客戶包括IGS公司在內等修改授權軟體或翻譯成各該國語言版本，然此部分與原告是否知悉被告、IGS公司間之授權關係為分別二事，且本件被告確實未取得原告書面同意，故自不得認定被告得自行授權IGS公司使用EXB軟體。
⒊另被告復以原告前法定代理人陳衍文掛名被告之「產品事
業三處副總經理」及陳衍文簽核文件、對外寄發之電子郵件記被告伺服器工作日誌更新記錄等件作為證明原告同意關於EXB軟體授權IGS公司事宜之證明方法。然查：⑴兩造間關於產品係採授權策略聯盟已如前述，故原告稱其
前負責人陳衍文之所以同意掛名被告「產品事業三處副總經理」為兩造之產品授權策略聯盟條件之一，由陳衍文全力為被告推廣授權產品業務，以達到被告取得銷貨利益、原告則取得被告支付之產品權利金；是原告前負責人在有利雙方且對原告無害之情況下，乃對外掛名「產品事業三處副總經理」，應為可採。
⑵被告編制之「產品事業三處」所管轄之產品即本件之DAS
、NAS、EXB等產品，而不包括被告既有之其他產品且陳衍文雖掛名被告之「產品事業三處副總經理」，但被告實際上與陳衍文並無雇用關係，陳衍文亦非被告員工、未加保被告公司之勞健保，尤其未支領被告之任何薪酬等情；更可知上項策略聯盟之作法係為著眼於共同銷售產品以取得授權利益，意在共同對外推廣產品並非對內使被告得恣意使用原告之財產及資源而不需支付任何對價。
⑶且我國關於法人本質理論，係採法人實在說，故原告與被
告法人格互異，原告之法定代理人即使於被告處擔任職務，並非亦未原告之法人格消滅而隱匿於被告中，故不得據此認定被告得將原告之財產逕自認定屬其所有，或無庸再另外得其授權，即可使用原告之軟體。
⒋另關於被告內部簽核文件至多僅能證明該期間被告曾給予
訴外人訊威公司獨家銷售EXB系列產品至美國CODI公司、曾處理中國區之產品經銷權；惟關於授權產品銷售區域之分派，本來即屬被告之權利，就原告而言，該等經銷商既係向被告購買EXB產品，原告透過被告之產品銷售、即能依合約分取得銷售數量之授權金，故該文件與原告是否同意被告對IGS公司授權完全無關；抑有進者，以兩造間之授權權利金結算方式係以產品銷售數量為據，而本件被告係一次收足權利金、獨家授權給日本IGS公司，使其取得在日本之獨家授權後，在授權期間出售多少套之授權產品，均自主決定無需向被告報備；對原告而言，顯無從經被告銷售之產品數量明細據以計算權利金，此嚴重背離雙方授權由被告生產產品、被告銷售及依銷售量計算權利金之基本原則，此等有損原告利益之行為。衡諸常情，除已使原告取得高額之授權金同意讓渡該權利外，斷無同意之可能。
⒌綜上所述，被告未能證明原告同意授權，卻擅自授權IGS公司使用EXB軟體，自負擔損害賠償責任。
（四）本件被告應給付原告之金額為何：⒈關於應給付之授權金部分：
⑴按依據產品授權生產契約書第1條第2項付款方式之約定「
乙方（同意）所售甲方所授權製造之產品的銷售金額減除銷貨成本費用後的銷貨毛利的40％作為授權金，並於每月結算給付甲方。」（見本院卷第1宗第14頁）。又前開授權生產契約書雖於94年12月31日期滿終止，兩造雖未重新簽署正式契約書，然由被告仍提供系爭產品95年1月份之銷貨明細，經原告以銷貨毛利45％結算後，開立金額為121,968元之統一發票，被告亦照實支付等情，顯見原告所稱兩造間關於產品授權生產契約書延長期限一年，並將授權金之計算基準由40％提高為45％應為可採。又依據被告所提出95年2至4月份系爭產品之銷售統計資料，應給付之權利金分別為237,257元、401,745元、322,548元，合計961,550元，原告已開立發票請款，且被告亦未否認原告據以計算之銷售記錄、銷貨收入及銷貨利潤真正，原告依約自得請求前開應給付之權利金部分。至原告係於95年4月18日以存證信函向被告表示自同年5月1日起終止兩造間之授權契約，故於原告終止契約前，被告自有權銷售系爭產品，並未因為未給付原告授權金，即構成對於原告著作權之侵害。故被告嗣後改依著作權法第88條第2項第2款之規定計算其所受之損害，進而主張被告應賠償95年2至4月份金額分別502,132元、850,254元、682,642元，本院認原告95年2月至4月份得請求之授權金部分以961,550元為限，原告逾此部分請求，為無理由，不應准許。
⑵兩造於95年4月28日簽署DAS產品授權生產契約書，依據第
1條簽約金之約定，被告同意一次給付原告簽約金569,400元，原告已開立發票向被告請求支付，此部分被告自應給付原告。
⒉關於侵權行為之損害賠償部分：
復按，因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一、依民法第216條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣1萬元以上1百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣5百萬元，著作權法第88條訂有明文。經查：
⑴被告未經原告同意，於93年11月30日與IGS公司簽署軟體
授權契約，將原告之EXB軟體授權予IGS公司使用，侵害原告之著作權，依前開合約顯示，授權金為美金50萬元且被告已如數收受，原告主張以當時之匯率一美金折算32.5元新台幣計算，被告應賠償之金額為16,250,000元為有理由。
⑵另被告於95年3月31日接受訴外人HanTechnology下單訂
購「EXB」產品、並訂於同5月5日交貨、售價共計美金43,460元，此有該訂購單在卷可證（見本院卷第2宗第90頁）。被告接獲該訂單後，即向訴外人美歐德企業股份有限公司（下稱美歐德公司）以美金31,280元之總價訂購該產品，此有美歐德公司開立予被告之發票附卷足憑（見本院卷第2宗第91頁），由前開發票上所載之品名、數量均與Han
Technology之訂購單同，可證被告在明知95年5月已無授權關係之下、仍一再於95年5月份出貨銷售販賣系爭軟體，有侵害原告著作權之情事。依著作權法第88條第2項第2款之規定，被告該侵權行為所得之利益為美金12,180元〔計算式：售價美金43,460元（未稅）－成本美金31,280元（未稅）＝銷售利潤美金12,180元〕。依當時新台幣匯率
31.925元換算，被告該侵權行為所的之利益為388,847元（計算式：美金12,180元X31.925＝388,847元）。是以，被告就該侵權行為依法應賠償原告388,847元。
⑶至原告另主張被告應賠償被告自95年1月起迄今侵害EXB、
NAS軟體之賠償金額，除就前開金額外，就被告其他侵權行為原告不易證明實際損害額，故請本院酌定被告應賠償100萬元之損害賠償金云云。然按依據著作權法第88條第3項後段規定，如損害行為屬故意且情節重大者，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，將賠償額增至500萬元云云。惟原告針對被告侵害其EXB軟體部分已分別請求被告賠償16,250,000元、388,847元，故並未構成不易證明其實際損害額之情事；至於原告並未證明被告有侵害NAS軟體之情事，故原告此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
⑷被告雖辯稱原告未交付WSS2003軟體而有不完全給付之情
事；另主張NAS104、208非授權產品，有關被告將之列入授權產品計算權利金、該等已付之金額原告應返還云云，惟查：
①依雙方簽署之軟體開發委託契約書可知，原告係以所開發
如契約所示附件規格之軟體、搭配被告研發之硬體、由被告製造及銷售，而眾所皆知WSS2003軟體係微軟所開發，並非原告所開發，故原告自不可能將該軟體之技術移轉給被告，而應由被告自行取得授權，被告自始即向研華公司購買微軟WSS2003軟體之授權，原告僅係以WSS2003作業系統研發軟體，被告辯稱原告應採購WSS2003軟體予被告，自無理由。
②NAS產品中之NAS104、208雖非原告之授權產品，然兩造於
93年起策略聯盟推廣銷售系爭有關儲存產品、並由原告負責人協助被告推動被告公司事業三處之銷售業務，即包括被告公司之所有NAS產品（包括非授權產品之被告NAS104、208產品）；由於當時有關被告原有NAS產品之銷售客戶維護等工作亦悉由原告為之，故被告同意自該等產品之銷售毛利、亦提撥同樣比例予原告補償，故原告於94年間所取得之該等NAS產品款項並無不當得利之處。
③綜上，應認為被告辯稱應扣除此部分款項為無理由。本件
被告應給付原告之金額為18,169,797元（計算式：961,550＋569,400＋16,250,000＋388,847＝18,169,797）。
⒊關於本件利息請求之起算日部分：
末按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。民法第229條定有明文。原告雖主張其已於95年7月27日以律師函催告被告給付，被告並於95年7月31日收受該律師函，自得請求被告給付自95年8月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息。然綜觀原告所稱之催告律師函中：僅稱被告有對原告構成侵害著作權、財報等載不實之情事，應對原告負損害賠償責任（見本院卷第1宗第41頁以下），並無具體向被告請求損害賠償之金額及命被告給付之意思，自應認原告前開催告應不使被告發生遲延責任之問題，本件遲延利息自應由起訴狀繕本送達被告翌日起算，原告逾此部分之利息請求，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告依據兩造間之授權契約及侵權行為，請求被告給付18,169,797元及自起訴狀繕本送達翌日（即95年10月14日）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。至原告逾此部分之主張，為無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國96年11月21日
民事民四庭法官黃柄縉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年11月21日
書記官楊湘雯