裁判字號：最高法院97年台上字第1789號刑事判決
裁判日期：民國97年04月25日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一七八九號上訴人乙○○選任辯護人 張繼準 律師上訴人己○○
丙○○共同選任辯護人 林開福 律師上訴人甲○○
丁○○戊○○共同選任辯護人 林春榮 律師上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年七月六日第二審判決（九十五年度上訴字第一０一０號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十三年度偵字第五
八七四、六六一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、己○○、丁○○、丙○○、甲○○、戊○○部分之科刑判決，改判依想像競合犯及牽連犯關係從一重論處乙○○、己○○共同公務員利用職務上之機會，詐取財物未遂罪刑；丁○○、甲○○、丙○○、戊○○共同未經許可持有手槍罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決認定民國九十三年六月十四日彰化縣警察局發文至內政部警政署，向內政部警政署申請緝槍獎金，內政部警政署因此核發獎金新台幣（下同）五萬二千元。乙○○於該獎金核發到彰化縣警察局後，與己○○均明知內政部警政署函頒「警察機關檢肅非法槍砲彈藥核發工作獎勵金作業規定」及偵破違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，查獲該條例第四條所列之槍砲，並追出來源者，實際出力有功人員，應於鑑驗通知書發文日期三個月內，填報「偵破重大刑案發給獎勵金建議表」，連同刑案移送書、偵破報告書、槍彈鑑定書、照片、筆錄等相關資料，函送內政部警政署刑事警察局後，將獲發獎勵金，及獲記一大功之行政獎勵。乙○○竟與己○○共同基於利用職務上之機會，詐取財物之犯意聯絡，由乙○○指示己○○於九十三年八月四日製作「彰化縣警察局刑警隊查獲田○賢持有制式及改造手槍案獎金分配清冊」之簽呈，其中乙○○應領金額為四千五百元，丁○○、己○○應領金額各為四千元，甲○○應領金額為六千元，丙○○應領金額為二千五百元，戊○○應領金額為一千五百元，該簽呈先後經乙○○、刑警隊副隊長 陳威廷 用印後，即因法務部調查局中部地區機動工作組約談乙○○等人所涉之「栽槍」犯行，致分配之獎金尚未具領等情。但原判決認定九十三年六月十四日彰化縣警察局發文至內政部警政署，向內政部警政署申請緝槍獎金，內政部警政署因此核發獎金五萬二千元之事實，依卷內所附「偵破（田智賢）重大刑案發給獎金建議表」之記載（見第一審卷五第二十一頁），該表似由乙○○所製作（其上蓋有乙○○職名章），並送由「刑事主管」刑警隊隊長 林宏儒 及「機關長官」彰化縣警察局局長林國棟蓋章後，於九十三年六月十四日以彰警刑字第０九三００二０六二０號發文內政部警政署，該表所記載內容為查獲田○賢持有本件手槍及子彈之案情摘要。所載如果無訛，該建議表似屬不實之公文書，如為乙○○所製作，何以不成立犯罪？此部分與論處罪刑部分有裁判上一罪關係，原審未併為審理判決，自屬於法有違。又前揭建議表之「附件」欄之記載，有刑案移送書、偵破報告書、槍彈鑑定書、照片及筆錄，則此一建議表似屬依內政部警政署函頒「警察機關檢肅非法槍砲彈藥核發工作獎勵金作業規定」填載申領獎金之手續，內政部警政署似依該建議表核發獎金。原判決卻認定乙○○於內政部警政署核發獎金五萬二千元後，始依據該作業規定，填載「彰化縣警察局刑警隊查獲田智賢持有制式及改造手槍案獎金分配清冊」實施職務上詐取獎金之行為，與前揭證據資料不符，亦有未合。㈡、證人應命具結，但未滿十六歲者或因精神障礙，不解具結意義及效果者，不得令其具結，又結文應命證人朗讀；證人不能朗讀者，應命書記官朗讀，於必要時並說明其意義，刑事訴訟法第一百八十六條第一項、第一百八十九條第二項定有明文。原判決採取證人莊○良於檢察官偵查中之證言為論處上訴人等之犯罪依據（見原判決第三十八頁㈧）。乙○○於原審抗辯稱：證人莊○良於九十三年八月四日之偵訊筆錄，雖載有供後具結之文字，依原審就莊○良該日偵查錄音之譯文可知，檢察官並未對莊○良告以具結之義務及偽證之處罰，亦未命莊○良朗讀結文，難認莊○良已依法具結，莊○良於檢察官偵查中之證言，自無證據能力等語（見原審卷二第二０六頁）。又依原審卷附「莊○良93.08.04偵查筆錄」譯文之記載（見原審卷一第一二七頁至第一二九頁），該譯文似無檢察官命莊○良具結；而該「莊○良93.08.04偵查筆錄」譯文，僅有三頁附於卷內，是否法院依勘驗程序所製作，亦非明確。原審未調查審認莊○良該日之偵查筆錄是否如筆錄所載已供後具結，或如該譯文所載檢察官未命具結，此攸關該證人之筆錄有無證據能力，原審遽採為論處上訴人等之犯罪依據，尚嫌速斷，難昭折服。
㈢、判決事實欄應詳加記載，理由欄亦應將其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，詳為敘述，始足為適用法律及判斷其適用法律是否適當之根據。原判決認定上訴人等○○○鎮○○街○○○號三樓查扣之海洛因七包（驗後淨重六五．七三公克），係楊○福所有等情。但於理由欄內雖引用楊○福、田○賢、潘○鐘、楊○銓、陳○木、蕭○華、胡○成、莊○良等人之證言為依據。但所引用前揭證人之陳述，並無一人敘述前揭扣案之海洛因係屬楊○福所有（見原判決第十八頁第二十二、二十二行，第二十一頁第六、七行，第二十七頁倒數第五行至第二十八頁第九行），已有判決不備理由之違法；且認定扣案之海洛因為第一級毒品，亦未敘明其所憑之證據及認定之理由，同屬違法。上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，與發回部分有裁判上一罪關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年四月二十五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官韓金秀法官陳晴教法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年五月六日
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