裁判字號：最高法院97年台非字第195號刑事判決
裁判日期：民國97年04月25日
裁判案由：業務侵占
最高法院刑事判決九十七年度台非字第一九五號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○
巷35弄13號5樓上列上訴人因被告業務侵占案件，對於台灣高等法院中華民國九十六年十二月十一日第二審確定判決（九十六年度上易字第二四四六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第二０六０號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按判決所載理由矛盾者當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。又判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾（最高法院三十一年上字第一四一二號判例參照）。本件原判決事實欄中認定被告自九十五年七月起至同年十二月止，意圖為自己不法之所有，各基於業務侵占之犯意，利用職務之便，侵占胖蜥蜴電腦有限公司（下稱胖蜥蜴公司）所有，如原判決附表編號2至216所示之PDA手機各一只，再以網路交易方式販售之，並於主文諭知被告侵占對於業務上所持有之物貳佰壹拾伍次等情，無非係以被告之自白、證人即胖蜥蜴公司負責人 吳甘州 於警方詢問時之證述、奇摩拍賣網站列印資料五紙及胖蜥蜴公司盤虧九十五年四月起至十二月資料表一紙為據。經查被告於九十五年十二月二十九日警詢時承認自九十五年十月二十四日起共侵占七十七台手機（見偵查卷六頁），被告於九十六年一月三十一日偵查中則承認侵占手機兩百多具（同上卷十八頁），被告於一審九十六年四月三日審理時對於侵占系爭手機之次數則表示不很清楚，另表示十一月份次數與十二月份次數與 鐘國星 所寫的一樣（見一審卷二十五頁至二十七頁），是依被告之自白顯示，被告固承認有侵占胖蜥蜴公司手機二百三十八只，但對於侵占之次數不清楚，亦即對於其犯罪行為之次數不清楚，另依上開吳甘州之指述、奇摩拍賣網站列印資料、胖蜥蜴公司盤虧九十五年四月起至十二月資料表及鐘國星自製之日記帳清單所載內容所示，除鐘國星自製之日記帳清單所載內容，被告曾表示其侵占次數與之相同外，其餘均無從據以認定被告所犯侵占行為之次數，是被告所犯侵占行為之次數究為若干，事實未臻明瞭，被告於原審審理時經合法傳喚未到庭，原審未再進一步調查，即以上訴人即一審檢察官所提出之胖蜥蜴公司盤虧統計表所載資料，認定被告侵占系爭手機二百一十五台，其犯罪次數亦為二百一十五次，並以胖蜥蜴公司九十五年七月起至十二月分別盤虧手機五台、十台、十台、二十七台、六十五台及九十八台，而認定被告分別於九十五年七月起至十二月，分別觸犯侵占罪五次、十次、十次、二十七次、六十五次及九十八次，推斷被告每一個侵占行為，僅侵占一個手機，而論以二百一十五罪之罪刑，且原判決認定被告於九十五年十一月及十二月之犯罪次數，與鐘國星自製之日記帳清單內容所示次數亦不相符。是原判決顯有認定事實，與其所採用之證據不相適合即證據上理由矛盾之違法，且影響被告刑罰之輕重。案經確定，且不利於被告。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟及糾正。」等語。
本院按：非常上訴制度旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題，故非常上訴審應以原判決確定之事實為基礎，僅就原判決所認定之犯罪事實，審核適用法令有無違誤，如依原判決所確認之事實及卷內證據資料觀之，其適用法則並無違誤，即難指為違法。而刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上有其調查之必要性者而言，倘非此所稱之證據而未予調查者，本不屬於上開應調查證據之範圍，要無審判違背法令可言。又事實之認定，乃屬事實審法院之職權，非常上訴審無從審酌，倘非常上訴理由係對卷宗內同一證據資料之判斷持與原判決不同之評價，而憑持己見認為原判決認定事實不當或與證據法則有違，即係對於事實審法院證據取捨裁量權行使之當否所為之任意指摘，自與非常上訴審係以統一法令適用之本旨不合。原確定判決係依證人即告訴人胖蜥蜴電腦有限公司之負責人吳甘州於檢察官偵查及第一審法院審理時之證述，被告甲○○之自白，卷附奇摩拍賣網站列印資料五紙、告訴人公司盤虧民國九十五年四月至十二月資料表一紙可稽等證據，認定被告自九十五年七月起至同年十二月止，意圖為自己不法之所有，各基於業務侵占之犯意，利用職務之便，侵占告訴人公司所有如原判決附表編號2至216所示之PDA手機各一只，論以業務侵占罪共二百十五罪，各判處如該附表編號2至216所示之刑，並以被告犯罪之時間均在九十六年四月二十四日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，依法各減刑如同一附表所示，已詳述其理由。核無認定事實未依證據之違法。再被告於第一審法院九十六年四月三日審理時，雖表示不很清楚所侵占手機之次數，並稱：於九十五年十一月及同年十二月間，侵占之次數與案外人鐘國星所載者相同（見第一審卷第二十五至二十七頁），又卷附告訴人據鐘國星所述日記帳清單內容所製作之被告侵占明細表（見九十六年度偵字第二０六０號卷第二十九至三十三頁），雖與原判決附表認定被告於九十五年十一月及十二月之侵占情形未盡相符。然被告於檢察官偵查時已供認：自九十五年四、五月起至同年十二月間，共侵占手機兩百多具云云（見偵查卷第十八頁），且被告自九十五年四至十二月間，實際侵占告訴人公司手機之數量及具體時間，應如告訴人公司盤虧統計表所載，共二百三十八台，其中九十五年七月起至十二月間，分別侵占告訴人公司之手機五台、十台、十台、二十七台、六十五台及九十八台，有檢察官於第一審法院審理時，提出之補充理由書及告訴人公司盤虧統計表在卷可稽（見第一審卷第三十七頁正、背面），嗣第一審法院於九十六年九月四日詰以：「對於檢察官起訴及補充理由書之犯罪事實有何意見？」被告仍答稱：並無意見，大致上該數目沒有錯誤等語（見第一審卷第四十五頁正、背面），原審因依被告該更正九十六年四月三日審理時供述之自白及上開證據，認定被告自九十五年四月起，侵占告訴人公司手機，其中於九十五年七月至十二月分別侵占手機五台、十台、十台、二十七台、六十五台及九十八台，各詳如原判決附表編號2至216所示，其就證據之取捨及判斷，並不違背證據法則或有證據調查未盡之違誤。非常上訴意旨以被告於九十五年十一月及同年十二月間，侵占之次數應與案外人鐘國星所載者相同為由，指摘原判決於九十五年十一月及同年十二月間所認定之侵占次數有誤，容有誤會。又原確定判決既認依卷存證據資料，已臻明確，且被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述，逕行判決，未為無益之調查，仍難認有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法，亦不得執此資為非常上訴之理由。綜上所述，非常上訴意旨，無非係對於事實審法院取捨證據裁量職權之行使，徒執與原審不同之價值判斷，泛言指摘為違法，難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十七年四月二十五日
最高法院刑事第四庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在法官王居財本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年四月三十日
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