裁判字號：臺灣南投地方法院97年訴字第163號民事判決
裁判日期：民國98年05月27日
裁判案由：協同辦理法定抵押權登記
臺灣南投地方法院民事判決97年度訴字第163號原告國亨營造股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 朱逸群 律師
甲○○律師被告萬億開發建設有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 鐘為盛 律師複代理人 高進棖 律師上列當事人間損害賠償事件，本院於中華民國98年5月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣叁萬捌仟貳佰貳拾肆元，由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：原告起訴時於起訴狀聲明「被告應協同原告就坐落南投縣○里鎮○○段如附表所示地號土地上之建物即經南投縣政府工務局以九四投埔鎮工（造）字第86至181號建造執照核准建築之玖陸棟建物及以九四投埔鎮工（造）字第84號建造執照核准建築之社區中心乙棟建物，辦理『權利人：國亨營造股份有限公司。債權範圍：全部。權利價值：新台幣參佰柒拾伍萬玖仟零貳拾捌元整。存續期間：不定期。清償日期：依承攬契約約定。利息：無。遲延利息：無。違約金：無。債務人：萬億開發建設有限公司。權利標的：所有權。設定權利範圍：全部。設定義務人：萬億開發建設有限公司』之法定抵押權預為登記」等語，嗣於97年11月20日提出訴狀主張減縮為「被告應協同原告就①坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號土地上之建物即門牌南投縣○里鎮○○路○○○號，建號南投縣○里鎮○○段○○○○號，總面積145.33平方公尺、②坐落南投縣○里鎮○○段○○○○○○○號土地上之建物即門牌南投縣○里鎮○○路○○○號，建號南投縣○里鎮○○段○○○○號，總面積144.72平方公尺、③坐落南投縣○里鎮○○段○○○○○○○號土地上之建物即門牌南投縣○里鎮○○路○○○號，建號南投縣○里鎮○○段○○○○號，總面積144.72平方公尺之建物，共同辦理『權利人：國亨營造股份有限公司。債權範圍：全部。權利價值：新台幣參佰肆拾參萬捌仟伍佰零伍元整。存續期間：不定期。清償日期：依承攬契約約定。利息：無。遲延利息：無。違約金：無。債務人：萬億開發建設有限公司。權利標的：所有權。設定權利範圍：全部。設定義務人：萬億開發建設有限公司』之法定抵押權預為登記」，被告對於原告上開訴之聲明減縮無異議，並為本案之言詞辯論者，亦應視為同意變更或追加，合先敘明。
貳、兩造聲明及陳述要旨：
一、原告主張：㈠緣原告於民國94年8月30日間與被告簽訂工程合約書，約定
由原告承攬被告所有坐落南投縣○里鎮○○段672、672-24、672-26、794、794-14等地號土地上，經南投縣政府工務局以九四投埔鎮工（造）字第86至181號建造執照核准建築之96棟房屋建物及以九四投埔鎮工（造）字第84號建造執照核准建築之社區中心1棟，即「敦園社區住宅新建案」（下稱系爭建案）。按依民法第513條第1項、第2項之規定，原告本得請求被告就原告之承攬報酬就前開建物辦理法定抵押權預為登記，現原告就系爭建案工程已透支新台幣（下同）3,438,505元，然迭次請求被告辦理法定抵押權登記均遭被告藉故推拖，爰依法訴請被告偕同辦理該法定抵押權預為登記，合先陳明。
㈡按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工
作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。前項請求，承攬人於開始工作前亦得為之。前二項之抵押權登記，如承攬契約已經公證者，承攬人得單獨申請之。第一項及第二項就修繕報酬所登記之抵押權，於工作物因修繕所增加之價值限度內，優先於成立在先之抵押權。89年5月5日修正施行之民法第513條定有明文。而修正前民法第513條所規定之法定抵押權，係基於法律規定、非本於法律行為而發生，原不待承攬人與定作人意思表示合致及辦理物權登記即生效力；然89年5月5日修正施行之民法513條，就該法定抵押權已改採登記生效主義，即承攬人只有抵押權登記請求權，非經登記，經不生效力，經登記後，始生意定抵押權的效力。查兩造係於94年8月間始簽訂系爭建案工程合約書，而該契約並未經公證，現兩造就該工程款項餘額尚未核算確定數額，是以，原告既為系爭建築物之承攬人，而被告為該建物之定作人，則原告請求被告在承攬關係報酬額範圍內就系爭建案建物協同辦理法定抵押權預為登記，於法自屬有據。㈢本件兩造所訂之工程承攬契約，係以總價承攬，並按工期進
度逐期付款，此有建物分棟營造費用及請款進度表可稽。原告於施工至一定程度後，雙方因就工程款之會算發生爭執，乃於96年1月21日進行協商，並作成會議紀錄，就後續工程款支付訂出具體之結算及給付方法。經核算後原告請求之工程款，該部分為系爭建案工地編號D8至D21及E7至E20共計28戶部份之工程費用，其完成時間約在95年12月底左右。茲就該工程費明細逐項說明如下：
①鋁窗、硫化銅門部份：依原證四會議紀錄第1點之決議，
28戶外觀部份施工費用由建設公司（即被告）自行支付，故此部份應為被告應付之費用。又依該會議紀錄第5點之決議，28戶部份兩造同意以35.5%結算，亦即結算至證三之基礎完成（13.5%）、1樓完成（11%）、2樓完成（11%）等3項。上開兩點決議合併觀察之結果，被告已付予原告之款項部份若包含其應自行支付之施工費用者，即應予以扣除。其中鋁窗及硫化銅門之工程費用，被告雖已於第七期請款中給付予原告，惟依上開會議決議，此部份之費用應為原告自行支付，是以該部份應自被告已付費用中扣除，其扣除結果，被告已付之工程款即不足35.5%，是以被告即應將此部份予以補足。又此部份之費用，經原告核算後其詳如分析表，其金額共計219,744元。
②化糞池部份：此部份依原證三進度表，亦在雙方同意結算
35.5%之外，應屬被告應負擔部份，而其費用被告雖已於第八期請款中給付予原告，然因屬被告應負擔之費用，自應予以扣除，而不記入35.5%之工程款內。其扣除後，被告自應予以補足，其金額共計442,575元。
③鷹架部份：此部份與化糞池相同，且上開會議紀錄第2點亦記載由被告支付。其費用共計372,603元。
④使用執照部份：依上開會議紀錄第3點，被告應結算1%之
使用執照期款予原告，其金額應為516,250元（計算方式為證三之請領使照欄：金額774,375×2=1,548,750，為28戶之請領使照款3%，其中1%即1,548,750÷3=516,250），嗣被告於96年1月23日結算予原告時，僅就其中183,268元結算，尚餘349,631元未結。
⑤追加增高工程部份：此部份依原證十結算明細附註記載應
按實作數量計算，經原告計算結果，其數量共為724.5立方米，每立方米之單價為1600元，壓送車費用為每立方米120元，合計每立方米1720元，是以此部份工程款共為1,308,447元（含稅）。
⑥堆高機部份：此部份情形同化糞池及硫化銅門等，其費用共68,040元（含稅）。
⑦吊車部份：此部份亦為外部工程之費用，依上開會議決議第1點應由被告支付，其費用共23,704元（含稅）。
⑧細砂部份：此部份與吊車相同，其費用101,210元（含稅）。
⑨空污費部份：此部份依雙方95年10月29日之會議紀錄所載
，被告同意由其負擔，且該費用原告業已繳納，金額共計102,551元整，被告自應返還予原告。
⑩退扣款部份：此部份為原告於施工中向被告之暫借款，惟
原告已於95年9月26日由工程款中扣還予被告，被告竟又重覆扣款，自應返還予原告。
㈣綜上原因事實，故為聲明：
⑴被告應協同原告就①坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號土
地上之建物即門牌南投縣○里鎮○○路○○○號，建號南投縣○里鎮○○段○○○○號，總面積145.33平方公尺、②坐落南投縣○里鎮○○段○○○○○○○號土地上之建物即門牌南投縣○里鎮○○路○○○號，建號南投縣○里鎮○○段○○○○號，總面積144.72平方公尺、③坐落南投縣○里鎮○○段○○○○○○○號土地上之建物即門牌南投縣○里鎮○○路○○○號，建號南投縣○里鎮○○段○○○○號，總面積144.72平方公尺之建物，共同辦理「權利人：國亨營造股份有限公司。
債權範圍：全部。權利價值：新台幣參佰肆拾參萬捌仟伍佰零伍元整。存續期間：不定期。清償日期：依承攬契約約定。利息：無。遲延利息：無。違約金：無。債務人：
萬億開發建設有限公司。權利標的：所有權。設定權利範圍：全部。設定義務人：萬億開發建設有限公司」之法定抵押權預為登記。
⑵訴訟費用由被告負擔。
㈤對被告抗辯之陳述：
⑴原告雖於95年8月間出具切結書表示拋棄系爭建物之法定
抵押權（關於上開拋棄法定抵押權之切結書形式上真正原告不爭執），惟按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第759條規定甚明。又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，同法第758條亦定有明文。而法定抵押權之拋棄，因屬依法律行為而喪失其不動產物權之處分，非依法為登記，不生效力(司法院院字第2193號解釋參照)，即於未依法為拋棄登記前，仍不生消滅法定抵押權之效果(最高法院74年台上字第2322號判例參照)。被告雖於訂定承攬契約時要求原告預先簽立拋棄法定抵押權切結書以供其提供予銀行辦理貸款審核之用，然揆諸前開說明，本件法定抵押權未經登記前根本尚未發生，原告自無從加以預先拋棄，縱有拋棄之意思，未經拋棄登記者亦不生拋棄之效力。
從而被告以其預先要求原告簽立之切結書為抗辯，自非有據。
⑵次查，被告謂原告未依約完工，已有遲延，伊已無給付工
程款之義務云云。然查，原告於系爭建案工程施工中途，即遭被告拒絕原告繼續進場施作，原告為此曾聲請本院調解，請求被告同意原告繼續施工，惟被告仍不予同意，因而調解未能成立。嗣雙方繼續調解是否就工程款部份進行結算，但最後雙方就進場施工或是工程款結算並未達成共識，此為本院96年度埔簡調字第340號聲請調解事件。職故，本件工程遲未完工，係因被告拒絕原告進場所致，今被告竟謂原告完工遲延，顯非實在，不足憑採。
⑶末查，依目前實務上之見解，承攬工程之工程款數額尚未
確定前，承攬人仍得請求定作人在承攬報酬之範圍內協同辦理法定抵押權預為登記。職故，本件雙方間縱未就承攬報酬為結算，原告仍非不得請求被告協同辦理法定抵押權預為登記
二、被告方面：㈠被告關於下列事項被告不爭執：
⑴兩造於94年8月30日簽訂有系爭建案之「工程合約書」。
⑵原告已於95年8月間書立「拋棄法定抵押權切結書」，並交付被告。
⑶原告自96年1月24日起即未再就系爭工程進行施工。㈡原告已拋棄系爭建物之法定抵押權，再提出本件訴訟有無違
反誠信原則？⑴依民法第513條第1項之規定，承攬人之法定抵押權屬債權
之請求權，其旨在保護承攬人之私人利益，與公益無涉，非不得由承攬人事先予以處分而為拋棄之意思表示。本件原告於95年8月間書立「拋棄法定抵押權切結書」交付被告，此為原告所不爭執，即原告之法定抵押權設定之請求權業已拋棄，原告提起本件訴訟，顯然違反誠信原則。⑵原告將「設定法定抵押權之請求權」認定為「物權」性質
，惟承前所述，承攬人之法定抵押權屬債權之請求權，其旨在保護承攬人之私人利益，與公益無涉，非不得由承攬人事先予以處分而為拋棄之意思表示。原告所提出之「物權」性質，須為拋棄之登記始生效力之見解，顯然有誤。
⑶法定抵押權在修法之後，法定抵押權其屬性為債權性質，
原告拋棄者乃法定抵押權的登記請求權，得預為拋棄。因此，原告既為拋棄法定抵押權登記之請求權，其請求權即已消滅而不存在，其請求顯無理由。
㈢原告是否對被告尚有3,759,028元（嗣原告更正為3,438,505
元）之債權存在？⑴原告於起訴狀中所提出之證物，均系原告自行製作，或第
三人以原告為買受人所簽發之發票，並未有被告或被告公司相關人員之簽章，並無法證明該等費用係施作於系爭建物上。
⑵原告因積欠下游承包商之工程款，兩造曾於96年1月23日
協商，由被告先行代原告清償包商2,007,607元之工程款及材料費，原告其於積欠之部份由原告開立本票給下游承包商，此有切結書可稽，惟原告因無法兌現前開之本票，恐遭下游承包商至系爭工地向原告索討，故原告為逃避下游承包商之追討，自96年1月24日起即未再進行施工。
⑶再者，依系爭工程合約書第14條第1項之規定：「乙方（
即原告）若逾越本工程完工期限時，每逾一日罰承攬總價千分之ㄧ罰款。此項罰款金額甲方（即被告）得在乙方未領工程款內扣除，逾期罰款總價以不超過承攬總價百分之十為限，但如因甲方因素致乙方無法如期施工時，其損失由甲方自行負責與乙方無關」。經查，原告遲延完工之日數為416天（自96年3月31日起，算至原告起訴之日），本件之總工程款為169,500,000萬元，則被告之遲延罰款為70,512,000元（計算式：000000000×1/1000×416），但此數額已逾總工程款之百分之十（16,950,000元），故應以總工程款之百分之十即16,950,000元計算。則退萬步言，縱原告所提出之3,759,028元之債權存在，兩者相抵扣，原告尚應給付被告13,190,972元，是被告之請求顯無理由。
㈣本件系爭工程之承攬人究竟為原告國亨營造股份有限公司或
係第三人 李金貴 ，顯有疑義。據第三人即原告之工地負責人李金貴所寄發之存證信函所載，本件系爭工程係李金貴向原告借牌承攬，若該存證內容所載屬實，則原告與被告間自始即無任何債權、債務之關係，原告並非實際之承攬系爭工程者。
㈤綜上答辯，並為聲明：⑴駁回原告之訴。⑵訴訟費用由原告負擔。
叁、法院得心證之理由：
一、原告主張兩造於94年8月30日合意約定由原告承攬施作被告所有坐落南投縣○里鎮○○段672、672-24、672-26、794、794-14等地號土地上，經南投縣政府工務局以九四投埔鎮工（造）字第86至181號建造執照核准建築之96棟房屋建物及以九四投埔鎮工（造）字第84號建造執照核准建築之社區中心1棟之興建工程，而簽訂系爭建案之工程合約書之事實，已據原告提出工程合約書影本一份為證，復為被告所不爭執，此部分堪信為真實。
二、又原告主張兩造既已簽訂系爭建案工程合約書，兩造就該工程款項餘額尚未核算確定數額，原告既為系爭建築物之承攬人，而被告為該建物之定作人，故原告請求被告在承攬關係報酬額範圍內就系爭建案建物協同辦理法定抵押權預為登記等語。被告則以原告關於系爭建案工程合約已於95年8月間書立「拋棄法定抵押權切結書」交付被告，即原告之法定抵押權設定之請求權業已拋棄，原告提起本件訴訟，顯然違反誠信原則等語置辯。經查：
㈠按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工
作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。前項請求，承攬人於開始工作前亦得為之。民法第513條第1項、第2項定有明文。法定抵押權，旨在保護承攬人之私人利益，究與公益無涉，非不得由承攬人事先予以處分而為拋棄之意思表示，此細繹修正後民法第513條已規定法定抵押權應辦理物權登記，並可預為登記，如未辦理登記，縱其承攬關係之報酬請求權發生在先，仍不能取得抵押權，自無優先於設定抵押權之效力等意旨益明（最高法院92年度台上字第2744號判決意旨可資參照）。以權利之性質而論，現行之88年4月21日修正後之民法第513條關於承攬人之抵押權登記請求權，就其權利標的方面，非僅得對於其承攬工作所附之定作人之「現時存在」之不動產請求定作人為抵押權之登記，並得對於「將來完成」之定作人之不動產請求「預為」抵押權之登記；就登記請求權發生之時點方面，承攬人於開始工作前亦得為抵押權登記之請求。是以，民法第513條所定承攬人之抵押權登記請求權，係承攬人對於定作人之債權性質之請求權，承攬契約成立後，承攬工作開始前，承攬人即本於承攬之法律關係而有上開登記（或預為登記）請求權。是以，承攬人自非不得以法律行為拋棄其依上開規定及承攬契約而生之抵押權登記請求權；此觀之最高法院96年度台上字第110號判決謂「權利之行使，不得以損害他人為主要目的，應依誠實信用方法，民法第148條定有明文，法定抵押權既係以保護承攬人對定作人之工程款債權為主要目的，核與公益無涉，則就此項私有權利，非不得由承攬人拋棄之，倘承攬人明知有此項權利，但為確保其對於定作人之工程款債權得以早日實現，於無待法定抵押權之行使前，即向金融業者以拋棄就定作人所有工作物之法定抵押權為條件，以換取定作人得經由該金融業者取得資金之意思表示，自難謂該拋棄之意思表示，於承攬人及金融業者之間不生債之效力」之意旨，亦同採此見解可資參照。
㈡查原告於兩造間系爭建案工程承攬合約訂立後，於95年8月
間出具「拋棄法定抵押權切結書」，其內容載明原告就系爭建案工程房屋之興建，因定作人即被告需要向銀行借款以為資金周轉，原告乃聲明願拋棄民法第513條規定之因承攬工程而取得之法定抵押權等語，此有被告提出上開切結書一份影本一份在卷為證，此亦為原告所不爭執之事實。按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。上開原告所出具之「拋棄法定抵押權切結書」上，固記載原告「聲明願拋棄民法第513條規定之因承攬工程而『取得之法定抵押權』」等文字，然其意旨已明確載明原告所拋者係承攬人依民法第513條規定所生之權利，依現行規定之法文內容，自應認其真意係指承攬人之抵押權登記請求權而言，況原告文字上所拋棄者乃甚而為有物權效力之「抵押權」，更遑論係僅債之關係之抵押權登記請求權，要無違背表意人即原告意思表示之本旨。是以，原告所出具之上開「拋棄法定抵押權切結書」，顯係以法律行為單方意思表示拋棄其依上開民法第513條規定及承攬契約而生之抵押權登記請求權，原告復行依民法第513條第1項規定及系爭建案工程承攬契約，請求被告協同辦理其承攬工作所附之定作人之不動產為抵押權之登記，為無理由，應予駁回。
三、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，故不再一一論述，並予敘明。
肆、訴訟費用之負擔：原告因本件訴訟而支出訴訟費用38,224元，原告受本件敗訴判決，依民事訴訟法第78條規定，應負擔全部訴訟費用，爰依民事訴訟法第87條第1項規定並依職權為訴訟費用之裁判。
中華民國98年5月27日
民事庭法官蔡岱霖以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國98年5月27日
書記官曾家祥