裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第2171號刑事判決
裁判日期：民國89年01月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第二一七一號
上訴人丙○○即被告
乙○○共同指定辯護人本院甲○辯護人右列被告因違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣 臺北 地方法院八十七年度訴字第七九二號，中華民國八十九年一月五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第五五一六號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實丙○○、乙○○自民國八十七年三月六日起，基於概括犯意，共同在臺北縣中和市、三重市、新莊市等地，連續向 孫志英 販賣經行政院衛生署以化學合成麻醉藥品公告列管之安非他命。先後完成交易三次，價格均為每兩新臺幣（下同）六萬五千元，每次販賣一至二兩不等。其中前二次由乙○○駕車搭載丙○○，相偕前往約定交貨地點，推由丙○○出面交貨收款，另一次則推由乙○○出面，單獨駕車前往臺北縣警察局三重分局附近加油站，交付安非他命一兩並收取價金六萬五千元。嗣因孫志英為警查獲，於同月十四日經警授意向丙○○偽稱擬購安非他命二兩，雙方議訂總價減為十二萬元、在臺北縣新莊市○○路○○○號前交貨，丙○○、乙○○遂承前概括犯意，仍由乙○○駕車夥同丙○○攜帶安非他命前往上址，經臺北市政府警察局萬華分局於當日下午七時左右當場逮捕，扣押彼等持有擬售安非他命五包（驗餘淨重八○．二五公克）及乙○○所有供販賣安非他命所用電子秤一具；復於同月十五日上午一時卅分左右，在桃園縣○○鄉○○○路○○○巷○○○號地下室循綫起獲彼等共同持有未及賣出之安非他命七包（驗餘淨重一五七．三四公克）及其所有供販賣安非他命所用分裝袋十二只，移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由前述犯罪事實，業經證人孫志英在警訊及偵查中證述甚詳，與上訴人乙○○在警訊
及偵查中自白參與交易情節相符，並有扣案電子秤、分裝袋暨經法務部調查局鑑驗確係安非他命之粉末十二包可為佐證。上訴人丙○○在偵查程序及原審中空言辯稱連同被查獲部分先後僅有三次販賣行為，上訴本院後則進而否認販賣安非他命，顯
不足以動搖前述對其不利之積極證據。上訴人乙○○雖另辯稱其所參與之程度止於駕車擔任交通、並非與丙○○共同販賣云云，惟查交付標的物及收取價金皆為販賣之構成要件行為，上訴人乙○○既經下手分擔此等行為，偵審中又始終自白參與犯罪之目的在於分取若干安非他命供己施用，其基於自己犯罪之意思實施犯罪構成要件之情形已甚明顯，所辯亦不影響於罪責之成立。事證明確，犯行已可認定。
上訴人之行為，均犯行為時有效之修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第
一款之罪。本案犯罪完成後，原肅清煙毒條例業已修正為毒品危害防制條例，並於八十七年五月廿日公布施行，將原依麻醉藥品管理條例公告列管之安非他命明定為第二級毒品，依該條例第四條第二項規定，販賣第二級毒品之最重本刑為無期徒刑，較本案行為時麻醉藥品管理條例就同類犯罪行為之罰則為重，比較新舊法規定，應適用對行為人較為有利之行為時法。持有化學合成麻醉藥品之低度行為，為較高度之販賣犯行所吸收，不另論罪。上訴人二人間基於共同犯罪之意思聯絡分擔實施構成要件行為，有如前述，俱為共同正犯。其雖已著手於最後一次販賣安非他命犯行，但當次買賣係孫志英經警授意為便於偵查犯罪而佯稱購買，既無買受之真意，則事實上無從完成締約交易之販賣行為，此部分犯行固僅止於未遂程度；但因上訴人先後四次非法販賣行為時間相近，所犯為構成要件相同之罪名，顯然出於概括犯意，前三次行為均已達於既遂，仍應依連續犯規定就全部犯行論以情節較重之非法販賣化學合成麻醉藥品既遂一罪並加重其刑。上訴人丙○○於獲案後雖向警供稱麻醉藥品來源為 楊柳青 並引導員警前往查捕，但楊柳青堅決否認其事，檢察官偵查結果亦不能積極證明上訴人丙○○此部分之陳述屬實，尚難認為據其所供而查獲麻醉藥品之真正來源，無從減輕其刑。至於上訴人乙○○於本案訴訟繫屬中，雖因另涉販賣化學合成麻醉藥品罪名而經本院八十六年度上訴字第五一○五號判處有期徒刑五年二月確定，但前案犯罪時間為八十五年七月中旬至八月廿一日，有該案確定判決在卷足憑，本案犯罪日期與前案最後犯行相去二年，客觀上已難認定基於同一概括犯意而反覆實施，就其與丙○○合謀參與駕車送貨收款、販賣數量多以兩計之本案犯罪情節觀察，亦與前案二次單獨零星販售少量之態樣迥不相同，兩案應無連續犯之裁判上一罪關係可言，自不因前案判決確定而影響於本案之審判。查上訴人丙
○○主導本案犯罪獲利、上訴人乙○○在前案偵審中不思悔改再度夥同觸法，暨彼二人流播禁制藥物，對社會危害非輕，原審斟酌所犯一切情狀，各處有期徒刑五年六月，並沒收扣案違禁物安非他命十二包及上訴人所有供犯罪所用電子秤、分裝袋，認事、用法、量刑均無不合，應予維持。被告丙○○、乙○○上訴論旨各執陳詞否認犯罪及乙○○以一事不再理為辯，對於原判決任意聲明不服求予撤銷，為無理由，應予駁回。
依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國八十九年八月九日
臺灣高等法院刑事第廿三庭
審判長法官劉靜嫻
法官吳燦法官林勤綱右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳啟文中華民國八十九年八月十四日附錄本案論罪科刑法條全文修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款：
違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。