裁判字號：臺灣高等法院87年上易字第4997號刑事判決
裁判日期：民國89年01月05日
裁判案由：違反醫師法等
臺灣高等法院刑事判決八十七年度上易字第四九九七號
上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人陳松棟
黃素媛被告乙○○右上訴人因被告違反醫師法等案件，不服臺灣士林地方法院八十七年度易字第六七一號，中華民國八十七年六月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第三二三、第二二一三號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○從事業務之人，因業務上之過失傷害人，處有期徒刑參月。如易科罰金，以叄佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、丙○○自民國八十六年三月起，以月薪新臺幣（下同）一萬三千元，受僱於位於臺北市○○○路○○○號之華夏石牌中醫醫院（下稱華夏中醫院），擔任門診助理之工作，為從事業務之人，八十六年五月十八日晚間八時三十分許，甲○○因肩部酸痛前往看診，經中醫師丁○○（由原審法院另案審理）診治後，認需溫熱皮膚後加以推拿，遂開具診療單批示先以紅外線烤照燈對患部照射，交丙○○處理，丙○○見該診療單後，即以紅外線烤照燈照射甲○○右肩，執行紅外線烤照物理治療之業務，其應注意該熱療之時間及溫度，以避免灼傷患者皮膚，依當時之狀況又無不能注意之情形，竟疏於注意，因照射過久致使甲○○受有右肩二度燙傷（６×６公分）合併多處水泡之傷害。
二、案經被害人甲○○訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、被告丙○○部分：
一、右開事實，業據上訴人即被告丙○○坦承不諱，並據告訴人甲○○指訴歷歷，而被告丙○○係經華夏中醫院人事行政主任 林姿君 決定聘僱，受僱於華夏中醫院擔任門診助理等情，亦據林姿君於原審到庭證述屬實，又華夏中醫院醫師丁○○於原審亦到庭證稱：「‧‧‧平日我如果很忙沒有時間，我會指示丙○○做薰蒸及烤照的工作」等語（見原審法院八十七年四月二日訊問筆錄）；而甲○○受有右肩二度燙傷（６×６公分）合併多處水泡之傷害，並有臺北市立陽明醫院出具之驗傷診斷書在卷為憑，堪認告訴人確因赴華夏中醫院就診，經被告丙○○操作紅外線烤照燈照射其右肩，致其右肩受有傷害之事實無訛。被告於前揭時地以紅外線烤照燈照射甲○○右肩，執行紅外線烤照物理治療之業務，應注意該熱療之時間及溫度，以避免灼傷患者皮膚，依當時之狀況又無不能注意之情形，竟疏於注意，因照射過久致使甲○○受傷，其顯有過失，且其過失與甲○○受傷間，有相當因果關係，是被告前開犯行，事證明確，足以認定。
二、查有關醫療業務中之物理治療行為，業經制定物理治療師法以資規範，該法於八十四年二月三日經總統公布施行，並於同年月五日生效，顯徵物理治療行為有其性質、專業分工、管理上之特殊性，因此，於物理治療師法制定公布之後，有關物理治療業務之規範，應適用物理治療師法之規定，除物理治療師法所未規定者外，應不再有醫師法之適用。又按物理治療師、物理治療生執行業務，均應依醫師開具之診斷或指示為之，物理治療師法第十二條第二項、第十七條第二項均有明文規定，而未取得物理治療師或物理治療生資格而執行物理治療業務者，物理治療師法第三十二條第一項設有刑罰之規定，其因而致人受傷，應依同條例第二項之規定加重其刑，但該法條，自物理治療師法公布之日起滿五年施行，亦為該法第六十條但書所明定，該第六十條但書之規定，其目的無非盱衡當時醫療市場上存在之物理治療需求，認如遽以實施該法第三十二條，將使從事物理治療之人員因無法及時取得物理治療師或物理治療生之資格，致有刑罰之危險，故給予五年之緩衝期間，以供渠等考取證照，並容許渠等在該期間內仍能提供物理治療服務，不致造成該段期間內因從業人員缺乏，致使患者求診無門之現象，故特予規定自公布之日起滿五年即八十九年二月三日起，始得依物理治療師法第三十二條第一項之規定，對未取得物理治療師或物理治療生資格而執行物理治療業務者科以刑責，此據行政院衛生署八十八年十一月十日衛署醫字第八八○六九一八五號函覆本院該第六十條但書之立法理由以：「按物理治療師法公布施行後，考選機關始得據以辦理物理治療專業人員考試，在該公布施行後考選機關辦理考試前，尚無合格物理治療專業人員；又為配合該法第五十八條特種考試於該法公布施行後五年內舉辦三次為限之規定，爰於該法第六十條但書，明定第三十二條自該法公布之日起滿五年施行。」可知。而本件經原審法院就紅外線烤照燈烤照之物理治療是否屬醫師法第二十八條第一項所謂之執行醫療業務，函詢行政院衛生署，據該署八十七年六月二十日衛署醫字第八七０二一五０六號函覆以紅外線烤照燈烤照，係屬物理治療師法第十二條第一項第五款、第十七條第一項第二款所稱熱療之物理治療，及物理治療係屬醫師法第二十八條第一項所稱之醫療業務範圍。惟如謂該段期間內對未取得適當資格而執行物理治療業務之人，應依醫師法所定之罪刑處罰，將形成在該五年緩衝期間內，應適用較重之醫師法第二十八條第一項前段之規定（法定本刑為一年以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰金），於五年之緩衝期後，則適用較輕之物理師治療法第三十二條第一項規定（法定本刑為三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰金）之不合理現象。且如不具物理治療師或物理治療生資格之人執行物理
治療業務，仍有醫師法第二十八條之適用，則比較醫師法第二十八條第一項之罪之法定本刑較物理治療師法第三十二條之罪之法定本刑為重，則縱於上開五年之緩衝期過後，於法律之適用上，上開二條文將處於法條競合之情況，比較適用後，依重法優於輕法之原則，將適用醫師法第二十八條處斷，則物理治療師法第三十二條即無適用之餘地，而形同具文，亦非立法本意，是應認於物理治療師法制訂公布後，不具有物理治療師或物理治療生資格之人執行物理治療業務者，即無醫師法第二十八條之適用。易言之，依物理治療師法之規定，執行物理治療業務者，除須按醫師之診斷或指示而為外，執行之人員並須取得物理治療師或物理治療生之資格，如未經醫師之指示而為，可依物理治療師法第三十三條之規定科以刑責，如未取得適當之資格，則自八十九年二月三日起，可依物理治療師法第三十二規定處刑；然在八十九年二月二日前為物理治療行為之人員，如未具物理治療師或物理治療生之資格，則因其行為係在物理治療師法第六十條但書規範之五年緩衝期內，自不得依該法第三十二條第一項之規定論處，更無從依醫師法第二十八條第一項前段之規定科以刑責。綜上所述，被告丙○○並未取得合法物理治療師或物理治療生之資格，已據其自承在卷，公訴人因認被告應成立物理治療師法第三十二條第一項之罪云云，然依前開說明，自無從論以該法條或醫師法第二十八條之罪刑。
三、被告丙○○為華夏中醫院之門診助理，為從事業務之人，其為告訴人進行熱療時，因疏於注意而照射過久致告訴人受有傷害，核其所為係犯刑法第二百八十四條第二項前段之從事業務之人，因業務上之過失傷害人罪。公訴人起訴認被告係犯刑法第二百八十四條第一項之過失傷害罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。公訴人認被告另犯物理治療師法第三十二條之罪部分，本院認尚難對被告處以該罪刑，已如前述，惟因如所指之罪成立，則上開二罪，應有方法結果之牽連犯關係，為裁判上一罪，故既對被告論處以業務過失傷害罪，即無庸就所指物理治療師法第三十二條第一項之罪部分，另為無罪之諭知，不受公訴人起訴認被告所犯二罪，應併合處罰之見解所拘束；又過失犯行並無犯意之聯絡、行為之分擔可言，故被告之過失行為尚無從與丁○○間成立共同正犯，均附此敘明。
四、原審據以論科固非無見，惟原判決論處被告丙○○以醫師法第二十八條第一項前段、第二項之罪刑，自有未合。被告上訴指摘原判決不當，即為有理由，應由本院將原判決關於被告丙○○部分撤銷改判，爰審酌被告以月薪一萬三千元，受僱於華夏中醫院，擔任門診助理之工作，於執行紅外線烤照物理治療之醫療業務時，應注意該熱療之時間及溫度，以避免灼傷患者皮膚，依當時之狀況又無不能注意之情形，竟疏於注意，因照射過久致使告訴人受傷，及其品行、生活狀況、智識程度、與犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
貳、被告乙○○部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○係位於臺北市○○○路○○○號華夏石牌中醫醫院實際負責人，明知無護士執照之人，不得在院裡擔任護士工作。且僱用其執行業務有致病人之危險傷害。竟於八十六年五月間僱用無護士資格之丙○○（學商）在院裡工作並兼任紅外線烤照燈物理治療業務。五月十八日晚間八時三十分許，病患甲○○前往看診，經中醫師診治開具診療單囑咐要用紅外線烤照燈照射右肩。丙○○明知紅外線烤照業務，需要物理治療師處理始能勝任。卻令甲○○只在治療床上，把紅外線烤照燈照射莊女右肩，隨即走開未對病人作任何指示。致因照射過久使甲○○右肩二度燙傷合併多次水泡。因認被告乙○○涉犯刑法第二百八十四條第一項過失傷害罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。公訴人認被告乙○○涉有前開犯行，無非以告訴人之指訴，及診斷書一紙為其論據，訊據被告乙○○，坦承其為華夏中醫院之創辦人，並為華夏中醫院之實際負責人，惟辯稱：未參與醫院之實際工作，實際管理及負責均交由醫院各部門執行負責，自無庸負何刑事責任等語。
三、查丙○○係經華夏中醫院人事行政主任林姿君決定聘僱，而受僱於華夏中醫院擔任門診助理，負責批藥、換床單及清潔工作等情，已如前述；而丙○○陳稱其係經醫師指示始操作烤照、薰蒸之工作，告訴人甲○○前往看診則係丁○○醫師囑其為告訴人以紅外線烤照燈照射右肩等情；醫師丁○○於原審到庭則稱：「‧‧‧我在治療單上批示用烤照燈，我將診療單交給莊小姐，並指烤照燈室叫她自己去找小姐，沒有指定找那一位小姐‧‧‧」、「‧‧‧平日我如果很忙沒有時間，我會指示丙○○做薰蒸及烤照的工作」等語（見原審法院八十七年四月二日訊問筆錄），足認丙○○原係受僱擔任華夏中醫醫院之門診助理，負責批藥、換床單及清潔工作，其操作烤照、薰蒸等器械，並非受被告乙○○之指示，是被告乙○○雖為華夏中醫院之實際負責人，與醫院關係密切，然丙○○既非其所決定僱用，亦非經其指示為告訴人以紅外線烤照燈烤照，自難認其就告訴人所受之傷害須負刑事責任。公訴人未予詳查，以被告乙○○為華夏中醫醫院之實際負責人，即認定其就告訴人所受傷害，須負過失之責，顯有未洽。此外，復查無其他積極證據足認被告乙○○就丙○○前開對告訴人為物理治療之行為，及造成告訴人受傷等犯行有何指示、作為，而應負故意或過失之責，是被告乙○○之犯罪即屬不能證明。
四、原審以不能證明被告乙○○犯罪，而為無罪之諭知，核無不合，檢察官上訴意旨，猶執陳詞認被告乙○○犯罪，指摘原判決不當，求為撤銷改判，自非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二百八十四條第二項前段、第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中華民國八十九年一月五日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法官陳祐輔
法官陳國文法官蔡國在右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官丁華平中華民國八十九年一月十日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百八十四條第二項：
從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。致重傷者，處三年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。