裁判字號：臺灣高等法院88年上訴字第354號刑事判決
裁判日期：民國89年01月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十八年度上訴字第三五四號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院八十七年度訴緝字第七一號中華民國八十七年十一月十三日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第一三０二七、一二０一四號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於意圖販賣而持有毒品罪及意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品罪部分暨定執行刑部分撤銷。
甲○○持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。海洛因淨重拾伍點零伍公克（包裝重壹點肆捌公克）沒收銷燬之。又非法持有化學合成麻醉藥品，累犯，處有期徒刑柒月，安非他命淨重肆拾陸點壹參公克(另包裝重貳點參貳公克）沒收。應執行有期徒刑壹年參月。海洛因淨重拾伍點零伍公克（包裝重壹點肆捌公克）。安非他命淨重肆拾陸點壹參公克(另包裝重貳點參貳公克)沒收。
扣案海洛因壹包（淨重壹點零玖公克）沒收並銷燬之。
事實
一、甲○○曾有多次違反麻醉藥品前科，又於民國八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑八月確定，並於八十四年六月五日縮刑期滿執行完畢，猶不知悔改，竟於八十五年九月二十日晚間在桃園縣○○鄉○○路旁，以新台幣十萬元之代價，向綽號「小陸」之不詳姓名者購買化學合成麻醉藥品安非他命（嗣經列為第二級毒品，詳後述）淨重肆拾陸點壹參公克（另包裝重貳點參貳公克），及毒品海洛因（嗣經列為第一級毒品）淨重拾伍點零伍公克（包裝重壹點肆捌公克），而非法持有之。嗣於八十五年九月二十一日十二時三十分，在桃園縣○○鄉○○路○○○巷○○號處，甲○○之妻 張依萍 (另由檢察官移轉其他法院審理）為警查獲，甲○○則趁機逃逸，並扣得甲○○非法持有之上開化學合成麻醉藥品安非他命及毒品海洛因（均尚未及施用）。
二、案經桃園縣警察局平鎮分局移請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告坦承於上開時地向綽號「小陸」者購買前述之毒品海洛因及麻醉藥品安非他命，而非法持有等情不諱，但辯稱上開海洛因及安非他命均係自己與其配偶自行要吸食用云云。但查：上開被查獲之物品確係毒品海洛因及麻醉藥品一節，業經法務部調查局分別函鑑定屬實，有該局於八十五年十月二十五日以00000000號函及八十八年十一月二十九日以00000000號函各一紙在卷足憑。且查被告於八十八年二月二十五日於本院訊問時供承上開海洛因及安非他命係 伊甫 於八十五年九月二十日晚間購得，翌日即為警查獲等語，並無任何證據足以證明其購入已有施用行為；況被查扣之毒品海洛因重達一五點零五公克；而安非他命淨重四六點一三公克，自非被告以前施用毒品海洛因及麻醉藥品安非他命所剩餘，自不能因其有施用海洛因毒品及安非他命惡習，即認其持有海洛因及安非他命，當然為其施用毒品海洛因與吸食安非他命行為所吸收而不再論罪，是被告非法持有毒品海洛因及持有安非他命犯行，事證明確，而堪以認定，應予論罪科刑。
二、被告行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布，自同月二十二日起施行，海洛因列為第一級毒品，安非他命為第二級毒品，均不得非法持有，而持有海洛因依毒品危害防治條例第十一條第一項之規定，處三年以下有期徒刑、拘役或新台幣五萬元以下罰金；而持有安非他命者，依同條例第二項規定，處二年以下有期徒刑、拘役或新台幣三萬元以下罰金。而以之與被告行為時之肅清煙毒條例第十條第一項持有毒品者，處有期徒刑二年以上五年以下有期徒刑；麻醉藥品管理條例第第十三條之一第二項第五款規定，非法持有麻醉藥品者，處二年以下有期徒刑、拘役或五千元以下罰金者，比較新舊法結果，就持有海洛因部分以毒品危害防制條例第十一條第一項規定有利被告，而持有安非他命部分，則以麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第五款有利於被告，自應分別適用有利之上開新、舊法之規定論處。被告持有上開毒品海洛因與持有安非他命犯行，犯罪構成要有別，犯意各具，自應分論併罰。被告甲○○曾於民國八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑八月確定，並於八十四年六月五日縮刑期滿執行完畢，有本院刑案被告全國紀錄表在卷可按，被告於五年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，並加重其刑。
三、本件公訴人起訴意旨雖認被告係意圖供販賣而持有海洛因及安非他命，認係犯肅清煙毒條例第七條第一項及麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第二款之罪。但查被告雖坦承其於前開時地持有上開海洛因及安非他命，但堅決否認其有販賣意圖，辯稱因其與配偶張依萍準備環島旅行，所以攜帶大量海洛因與安非他命備供二人施用，並無販賣之意等語。經查：本件公訴人認被告犯有意圖販賣而持有罪，無非係以被告持有上開毒品及安非他命數量不少，顯非供自己與張依萍所用，因此據以推斷上開意圖販賣而持有之罪。公訴人上開所指固非無見，但按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院五十三年臺上字第二七五０號及四十年臺上字第八十六號判例參照）。若證據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之存疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以此資料作為斷罪之基礎。本件被告與其配偶張依萍二人均有施用毒品海洛因與安非他命惡習，有被告與 張依苹 二人之尿液檢驗通知書及觀察勒戒裁定在卷可稽，是被告稱持有上開毒品及安非他命均係備供彼二人施用等語，並非全無可採，公訴人僅以所查獲之毒品數量達價值十餘萬元，據以推斷被告持有係意圖販賣，尚嫌速斷。雖被告職業欄記載無，又被告亦曾有販賣安非他命為檢察察官不起訴處分；其配偶張依萍復因涉嫌販賣安非他命經檢察官提起公訴在案，但均不能據此推斷被告意圖販賣而持有罪嫌。依經驗法則，被告所辯係供自己施用之辯詞，非全然不可能。此外，本院復查無其他積極證據足證被告購入時本意即在於以營利為目的，尚難據此推斷其意圖販賣而持有罪行。是起訴法條容有未合，但既不礙事實之同一性，檢察官起訴所指法條，應予變更。
四、原審經詳察，以被告犯行明確予以論罪科刑，固非無據，但原審以被告意圖販賣而持有毒品海洛因與安非他命；又原審於判決理由中認被告意圖販賣而持有化學合成麻醉藥品部分，比較新舊法結果，以麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第二款之罪，但於沒收依據時卻分割適用毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之，亦有未合。雖上訴人上訴矢口否認有持有罪犯行並無可採，但原審既仍有上開可議之處，即應由本院將原判決關於意圖販而持有毒品罪、意圖販賣而持有麻醉藥品罪暨定執行部分予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一切情狀，分別就持有毒品海洛因部分，累犯，處有期徒刑拾月。非法持有化學合成麻醉藥品部分，處有期徒刑柒月。並依法定其應執行刑為一年三月。至扣案海洛因淨重拾伍點零伍公克（包裝重壹點肆捌公克）依毒品危害防制條例第十八條第一項諭知沒收並銷燬之。至安非他命淨重肆拾陸點壹參公克（另包裝重貳點參貳公克）部分為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。又扣案之針筒四支係被告施用第一級毒品海洛因之物，然此部分已如前述係另由其他法院審理，並非本案起訴之範圍，另外計算機一支，並無積極證據足以證明其係供意圖販賣毒品所用之工具，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
五、本件公訴人再指被告甲○○再於八十五年十月十日十二時，在桃園縣龍潭鄉三和村第一公墓處為警查獲，並自其身上扣得其意圖販賣而持有之毒品海洛因一包毛重一點六公克（淨重一點零九公克）。訊據被告雖坦承於上開時地為警查獲持有上開毒品，但堅決否認係供販賣用，經核被告於八十五年十月十日在龍潭分駐所警訊時即供承該毒品為其朋友「 陳鳳黛 」給伊，而伊於十月八日及九日在自宅施用後將剩餘之扣案毒品海洛因（淨重一點零九公克）藏在襪子被警查獲等語。又查被告前曾有施用海洛因毒品惡習，其於八十五年八月二十七日早上某時起至八十七年五月五日上午八時許，因施用第一級毒品海洛因，經台灣板橋地方法院於八十七年七月十三日以八十七年度訴緝字第一二六號判處免刑確定，有該判決書正本一紙在卷可稽。是堪認該查獲之毒品為被告前施用剩餘為真正，其持有該毒品部分已為施用行為所吸收並為上開確定判決效力所及，公訴人認係被告意圖販賣而持有者，即有未洽，但公訴人認係與本件上開已論罪部分有裁判單純一罪關係，即應不另為免訴之諭知。但扣案之海洛因（淨重一．０九公克）為毒品，仍應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。
六、被告施用第二級毒品部分業經撤回上訴，附此說明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項、毒品危害防制條例第十一條第一項、第十八條第一項前段，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第五款、刑法第十一條前段、第二條第一項、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國八十九年一月五日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官江國華法官魏大喨右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪秋帆中華民國八十九年一月七日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十一條第一項持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十八條第一項前段查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。但合於醫藥或研究之用者，得不予銷燬。
麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第五款違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
五、非法持有者，處二年以下有期徒刑、拘役或五千元以下罰金。