裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年建上更(二)字第55號民事判決
裁判日期：民國96年12月25日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決96年度建上更㈡字第55號上訴人即附帶被上訴人乙○○法定代理人甲○○訴訟代理人 李淑女 律師被上訴人即附帶上訴人三聯發工程有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 林偉超 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於台灣南投地方法院91年度重訴字第81號中華民國92年4月23日第一審判決，提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，經最高法院第2次發回更審，本院於96年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外，關於命上訴人乙○○給付超過新台幣肆拾陸萬捌仟肆佰零肆元部分及該部分假執行之宣告暨命訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人三聯發工程有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人乙○○其餘上訴、被上訴人三聯發工程有限公司之附帶上訴均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人乙○○負擔五分之二，餘由被上訴人三聯發工程有限公司負擔。
事實及理由兩造之聲明：
㈠上訴人即附帶被上訴人乙○○（下稱上訴人）部分：
⒈上訴聲明：原判決除確定部分外，關於命上訴人給付新台幣
（下同）2,992,688元本息部分廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒉答辯聲明：附帶上訴除確定部分外（即請求給付618,908元部分）駁回。
㈡被上訴人即附帶上訴人三聯發工程有限公司部分：
⒈附帶上訴聲明：原判決除確定部分外，關於駁回附帶上訴人
後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人618,908元，及自民國91年8月24日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
⒉答辯聲明：上訴駁回。
本件被上訴人三聯發工程有限公司（下稱三聯公司）起訴主張
：上訴人乙○○於民國（下同）89年5月間，公開招標「南投縣名間鄉松柏嶺乙○○北岸護坡新建工程」（以下簡稱系爭工程），由三聯公司以150,600,000元（含營業稅）總價得標，兩造旋於同年6月1日，就系爭工程訂立工程承攬契約書（下稱系爭契約書），約定開工日期由乙○○決定後通知三聯公司正式開工，工程款按實做數量每月勘驗兩次，經乙○○之監造人員確認後給付；惟契約訂立後，因乙○○內部委員間派系糾紛，對系爭工程橫加阻擾，使三聯公司遲遲無法開工，遲至91年3月間，乙○○始正式通知三聯公司於同年3月25日開工，三聯公司依其指示，自91年4月1日起進場依約施工第一期及第二期工程後，向乙○○請求給付工程款，合計8,978,917元，因乙○○內部委員間意見分歧，拒不依約履行其至工地現場確認第
一、二期工程款數額，亦不依約支付上述第一、二期工程款；且三聯公司施作系爭工程，需乙○○指定擋土鋼軌樁放置位置、確定施工圍籬位置，以便三聯公司施作擋土安全措施及地質改良等工程，屢經三聯公司催告，乙○○均因其內部紛爭而遲遲無法履行此項協力義務，乙○○給付工程款遲延，經催告而不給付，應負給付遲延責任，三聯公司不得已，向乙○○解除系爭工程承攬契約，合計三聯公司因系爭契約解除而受損害共40,112,349元。其中關於三聯公司購買並放置於工地現場之工程材料及施工設備損失計5,081,261元部分，乃三聯公司為施作系爭工程所購進之施工設備及材料，不屬於第一、二期工程款之項目，且鋼筋材料、夾板均為系爭工程量身訂做，況夾板因工程停頓而受損嚴重，搬運亦有困難，自無從移做其他工程使用，三聯公司未因此受有任何利益。又兩造契約解除後，三聯公司曾以書面通知乙○○點收前開施工設備及材料，惟乙○○拒不配合點收，故上開設備及材若有減少或滅失，係可歸責於乙○○，三聯公司自得請求乙○○賠償購買施工設備及材料之損害5,081,261元等語。
上訴人乙○○則以：乙○○自始即否認現場遺有三聯公司所稱
之材料及設備，且當時三聯公司是否有為系爭工程購買伊所稱之材料及設備更有疑義；則依舉證責任之分配，三聯公司自應就其主張曾為系爭工程購買材料及設備，且現場遺有其主張之材料及設備負舉證責任。至三聯公司所提出之「乙○○北岸護坡新建工程91年7月1日前進場材料及設備清單」，為三聯公司所自製，係屬私文書，乙○○否認其真正，依法自應由三聯公司負舉證責任。且前開私文書其上並無其他監工單位或業主簽認，是其記載現場未用材料、數目，自難逕認為真實。三聯公司雖另提出統一發票影本12張，該十二張統一發票為真實，亦僅能證明三聯公司曾購買鋼筋等材料，惟該等材料是否其為系爭工程而訂購？又是否確曾載運至工地現場？甚或是否經施工後而遺留於工地現場？均有疑義？更何況三聯公司所自製之清單內所載：一、鋼筋材料，現場未用材料：32,415×9.5=307,943部分；二、模板⑷系統模雙C鋼架10×10：120組×17,000=2,040,000；四、設備之相關數據，均無任何證據足資證明。
又縱認遺有材料及設備，且三聯公司未使用鋼筋、木材及設備係因固定尺寸，無法移至其他工地使用，惟該等材料、設備確有剩餘價值，亦即三聯公司即因而受有利益，依民法第216條之1「損益相抵」之規定，自應將該利益予以扣除等語抗辯。本件被上訴人三聯公司於第一審起訴請求上訴人乙○○給付
40,112,349元本息，第一審判命上訴人應給付被上訴人32,175,028元本息，駁回其餘之請求，上訴人就其敗訴部分聲明不服，被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴；本院前審判決上訴人應再給付被上訴人3,249,356元本息，並駁回兩造之其餘上訴與附帶上訴；兩造各就其敗訴部分提起一部上訴或上訴；經最高法院判決：「原判決關於駁回上訴人乙○○之上訴中就閒置工作現場之材料設備3,576,313元本息及命其再給付金額中之1,504,948元本息，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。上訴人乙○○其他之上訴及上訴人三聯發工程有限公司之上訴均駁回。」；本院更一審判決主文「原判決除確定部分外，關於命上訴人乙○○給付超過2,155,221元部分及該部分假執行之宣告暨命訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人三聯發工程有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人乙○○其餘上訴均駁回。被上訴人三聯發工程有限公司附帶上訴駁回。」。兩造就其敗訴部分提起上訴，經最高法院判決「原判決關於駁回上訴人三聯發工程有限公司請求對造上訴人乙○○給付1,421,092元本息之訴及再給付618,908元本息之附帶上訴；駁回乙○○對於命其給付1,571,596元本息之上訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。兩造其他上訴均駁回。」，故本院僅就系統模雙C鋼架10尺之費用2,040,000元及鋼筋材料1,571,596元之未確定部分為審理，先予敘明。
本件上訴人乙○○主張：被上訴人三聯公司起訴主張放置工地
現場之工程材料及施工設備之損失計5,081,261元，其中204萬元部分，即其所謂系統模雙Ｃ鋼架10尺×12尺，共計120組，每組17,000元部分，伊雖提出系統模板組裝購置成本分析表及發票2張，惟該分析表係屬三聯公司自製之私文書，乙○○否認其真正，自應由三聯公司就該文書之真正負舉證責任；就此，前審法院業已訊問三聯公司有關系統模雙Ｃ鋼架每一組17,000元之單據何在？三聯公司之訴訟代理人已坦承：「因為時間太久，有些單據沒有辦法找，關於被上訴人所保留已進場而未使用的鋼材設備之相關單據，已全部提出」云云，有前審95年9月6日之準備程序筆錄可稽，顯見三聯公司就此私文書之真正，無法舉證，是其主張即難謂為真實。至於三聯公司所提出統一發票二張，縱該二張統一發票為真實，亦僅能說明三聯公司曾購買鋼筋等材料，至於該等材料是否其為系爭工程而訂購？又是否曾載運至工地現場？甚或是否經施工後而遺留於工地現場？均有疑異？三聯公司均未舉證證明以實其說，故三聯公司該部分主張顯無足採。更何況，三聯公司所主張並經判決確定之工程款8,978,917元部分，其中即列有新建工程中之擋土牆工程1,966,844元，是三聯公司仍為該部分擋土牆牆模主張，顯係重複請求云云。然查：上開系統模雙C鋼架，除據被上訴人提出第一審卷第128、129頁之統一發票為證以外，被上訴人復已提出原審卷第127頁之系統模雙C鋼架成本分析表一張詳為說明，前開分析表說明每組系統模雙C鋼架成本為17,000元，而每組系統模雙C鋼架之零組件包含2支雙C槽鋼，每支3,000元，2支合計6,000元（見第一審卷第129頁統一發票）；及包含11支C型鋼，每支450元，11支合計4,950元（見第一審卷第129頁統一發票）；而每組系統模雙C鋼架之組裝工資為2,500元，加上每組系統模雙C鋼架須含1式防水夾板及1式五金耗材，而每式防水夾板為800元，每式五金耗材為2,750元，因此每組系統模雙C鋼架之組裝工資、含防水夾板及五金耗材，合計為6,050元。基上所述，每組系統模雙C鋼架之單價為17,000元，120組合計為2,040,000元，與上引二張統一發票之金額合計完全吻合（未含營業稅）。即三聯公司所提用以證明購進系統模雙Ｃ鋼架之統一發票，由系統模雙Ｃ鋼架成本分析表記載每組須2支雙Ｃ槽鋼及Ｃ型鋼11支，合計120組為240支雙Ｃ槽鋼及Ｃ型鋼1320支，及組裝工資含防水夾板、五金耗材每組為6,050元以觀，與三聯發公司主張其購進系統模雙Ｃ鋼架之損害，按每組17,000元計算，120組共204萬元相符。再依原審卷附原證第21號、第22號工程計價明細表，並未提到有系統模具組之項目，而三聯公司已領取之擋土牆工程款為1,966,844元（見乙○○96年11月12日辯護狀），惟上開鋼筋材料價格為2,040,000元並不相同，三聯公司主張並未重複請求，尚屬可信，三聯公司此部分2,040,000元系統模雙C鋼架之請求應予准許。此部分三聯公司之附帶上訴為有理由，應予廢棄改判如主文所示。關於三聯公司主張現場遺有未使用鋼材料1,571,596元部分，
乙○○自始即否認現場遺有上開鋼筋材料，三聯公司雖提出上開清單，及統一發票二張，惟查，上開清單既屬私文書，乙○○亦否認其真正，自應由三聯公司就該文書之真正負舉證責任，已如前述，此併為最高法院發回之意旨，故在三聯公司舉證證明該文書為真正之前，自不得據該文書而認三聯公司主張為可採。況細閱二張統一發票及上開清單可知，其中清單所列之現場未用材料：32,415×9.5＝307,943部分，並無發票可憑，至於證人 楊賜杉 之證言及統一發票，充其量僅能證明三聯公司有購買其主張之鋼材，尚不足以證明系爭工程現場遺有其主張之鋼材。故基於首揭最高法院判例意旨，三聯公司既未舉證證明主張之事實為真實，此部分不予准許，乙○○此部分之上訴為有理由，應予廢棄改判如主文所示。
綜上，被上訴人三聯公司尚可向上訴人乙○○請求金額為468,404元（2,040,000－1,571,596＝468,444）。
據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國96年12月25日
民事第四庭審判長法官黃斐君
法官陳蘇宗法官黃永祥以上正本係照原本作成。
上訴人乙○○得上訴；被上訴人三聯發公司亦得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官陳信和中華民國96年12月26日
Ｍ