裁判字號：最高法院95年台上字第634號民事判決
裁判日期：民國95年04月06日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決九十五年度台上字第六三四號
上訴人甲○○法定代理人乙○○訴訟代理人 朱文財 律師
邱華南 律師 李淑女 律師 吳萬春 律師 林松虎 律師上訴人三聯發工程有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 林偉超 律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國九十三年十月十九日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十二年度重上字第八一號），各自提起一部上訴或上訴，本院判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人甲○○之上訴中就閒置工作現場之材料設備新台幣三百五十七萬六千三百十三元本息及命其再給付金額中之新台幣一百五十萬零四千九百四十八元本息，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
上訴人甲○○其他之上訴及上訴人三聯發工程有限公司之上訴均駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴部分，由上訴人甲○○、上訴人三聯發工程有限公司各自負擔。
理由查，本件上訴人甲○○上訴第三審後，其法定代理人於民國九十四年二月四日變更為乙○○，有南投縣名間鄉公所名鄉字第０九四０００二二二六號函影本為憑，茲據其聲明承受訴訟，核無不合。
次查上訴人三聯發工程有限公司（下稱三聯發公司）主張：對造上訴人甲○○於八十九年五月間，公開招標「南投縣名間鄉松柏嶺甲○○北岸護坡新建工程」（下稱系爭工程），由伊以新台幣（下同）一億五千零六十萬元（含營業稅）總價得標，兩造旋於同年六月一日，就系爭工程訂立工程承攬契約書（以下稱系爭契約），約定開工日期由甲○○決定後通知伊正式開工，工程款按實做數量每月勘驗兩次，經甲○○之監造人員確認後給付。惟契約訂立後，遲至九十一年三月間，甲○○始正式通知伊於同年三月二十五日開工，伊依其指示，自九十一年四月一日起進場依約施工第一期及第二期工程後，向甲○○請求給付工程款，合計八百九十七萬八千九百十七元，因甲○○內部委員間意見分歧，拒不依約履行其至工地現場確認第一、二期工程款數額，亦不依約支付上述第一、二期工程款；伊施作系爭工程，需甲○○指定擋土鋼軌樁放置位置、確定施工圍籬位置，以便伊施作擋土安全措施及地質改良等工程，屢經伊催告，甲○○均因其內部紛爭而遲遲無法履行此項協力義務，甲○○給付工程款遲延，經催告而不給付，應負給付遲延責任，伊向甲○○解除系爭工程承攬契約。而甲○○使伊受有施工第一、二期工程之損害八百九十七萬八千九百十七元、僱用訴外人 鐘儀欽 等五人專門負責系爭工程而支出之薪資損失共二百五十四萬七千二百九十四元、支出伊公司董事長丙○○、總經理 謝振山 二人於契約解除前薪資之百分之三十五即一百零二萬九千元、承租民宅作為工務所支出租金之損失八萬元、承租挖土機、吊車、卡車及破碎機至現場待命施工之租金損失十七萬七千零五十七元、因甲○○未能履行工作協力義務致停工期間承租挖土機、吊車及僱用木工現場待命之租金工資損失三十四萬四千元、已購買並放置於工地現場之工程材料及施工設備損失五百零八萬一千二百六十一元、因準備施作系爭工程向合力混凝土股份有限公司訂購預拌混凝土，交付其定金四百二十萬元；向訴外人錦昌鐵工廠訂購鋼結構吊裝材料及鋼承板，交付其定金七百五十萬元，因甲○○履約遲延致上開定金合計一千一百七十萬元全部被沒收之損失、伊依系爭契約投入人力、設備，完工後原預期可得之利潤一千零十七萬四千八百二十元，因甲○○履約遲延而契約解除使伊無法取得此項預期利益之損失，合計伊因系爭契約解除而受損害共計四千零十一萬二千三百四十九元等情。爰本於解除契約損害賠償之法律關係，求為命甲○○給付伊四千零十一萬二千三百四十九元，並加計法定遲延利息之判決（第一審判命甲○○給付三聯發公司三千二百十七萬五千零二十八元本息，駁回其餘之請求，甲○○就其敗訴部分聲明不服，三聯發公司就其敗訴部分提起附帶上訴；原審判決甲○○再給付三聯發公司三百二十四萬九千三百五十六元本息，並駁回兩造之其餘上訴與附帶上訴；兩造各就其敗訴部分提起一部上訴或上訴）。
上訴人甲○○則以：關於三聯發公司已施作之第一、二期工程款損失八百九十九萬八千九百十七元部分，若伊之監造人無保留意見，伊願意給付。系爭契約尚未經合法解除，三聯發公司請求賠償解除契約所受之損害，即非有據。甲○○管理委員會僅係甲○○內部之執行單位，並非法人，亦非「非法人團體」，無權利能力，系爭契約以甲○○管理委員會與三聯發公司訂立，不生效力。而縱令契約業經合法解除，惟三聯發公司請求賠償之各項金額均屬無據等語，資為抗辯。
原審以：查甲○○及其管理人為 謝萬 得均經主管機關即南投縣政府登記在案，有南投縣政府寺廟登記證、台灣省南投縣寺廟變動登記表附卷可稽，依監督寺廟條例第六條第一項規定，甲○○有權利能力，至「甲○○管理委員會」雖在台灣銀行南投分行設有帳戶，惟依甲○○組織章程第十條、第十四條規定，「甲○○管理委員會」僅屬甲○○信徒大會選舉之委員所組成之內部執行業務單位，自不能獨立於甲○○而存在，即非民事訴訟法第四十條第三項規定之非法人團體，三聯發公司起訴及第一審列「南投縣名間鄉甲○○管理委員會」為當事人，雖有錯誤，惟本件 謝萬得 係以甲○○管理委員會法定代理人名義為訴訟行為，而謝萬得同時亦為甲○○之管理人，且當事人能力欠缺，依民事訴訟法第四十九條規定係得為補正之事項，三聯發公司具狀將之補正為「甲○○」，並無不合，不生當事人能力欠缺問題。次查上訴人三聯發公司主張事實，為上訴人甲○○所不爭，並有三聯發公司所提系爭工程契約書、開標紀錄、兩造往來之函文、請款數量計算表附卷可稽，自堪信為真實。經查，依甲○○組織章程第十條、第十四條規定，甲○○管理委員會主任委員對內負責執行甲○○之事務，對外代表甲○○為財產公物之管理，顯有權代表甲○○訂立系爭工程承攬契約，甲○○指稱甲○○管理委員會主任委員無權利能力，與三聯發公司所訂之系爭承攬契約不生效力云云，自不足採。而依甲○○九十一年七月五日九一甲○○字第九一二四七號，與同年六月十八日以九一甲○○字第九一二一一三號復三聯發公司函，及甲○○審查委員會於九十一年五月三十一日致甲○○管理委員會函文亦稱第一期工程款還有爭議，審查委員會不便勘驗等語，顯見甲○○對於三聯發公司之請求給付工程款函文已拒絕至現場勘驗確認已施作數量，及拒絕給付三聯發公司已施作部分之工程款，有違系爭契約第十六條第二項之約定，已遲延給付，且據甲○○之前法定代理人謝萬得證稱：「三聯發公司的董事長丙○○在領不到錢的時候，丙○○有二次表示要解約，我年紀大不記得日期、年份，只知道是在起訴前」等語，顯見系爭契約於起訴前已經三聯發公司解除無誤。甲○○於第一審就三聯發公司所主張之系爭契約業經解除一節並不爭執，迨原審始爭執系爭契約尚未合法解除，自不足採。故三聯發公司本於解除契約損害賠償之法律關係，請求甲○○賠償，自屬有據。次就三聯發公司之請求，分項審酌如下：１、三聯發公司主張已依約施作之第一、二期工程完成，而甲○○未計付之工程款，合計八百九十七萬八千九百十七元，此有三聯發公司所提之「工程付款統計表」、「工程計價單統計表」可憑，上述統計表均經甲○○委請之監造人黃公石建築師事務所蓋章簽認，並未簽註任何保留意見，且甲○○對於此等統計表亦均不爭執，是三聯發公司請求給付此部分款項，洵屬有據。２、依系爭契約書第四條「履約期限」約定，甲○○依約本有指定開工日期之權利。甲○○固因內部派系問題無法整合意見，以致於開工時間距離兩造締約時將近二年，然依上開約定，甲○○亦無庸為此負任何責任。是三聯發公司在甲○○指定開工前所支出之費用即應由三聯發公司自行負擔，而無轉向甲○○請求之理。三聯發公司請求甲○○賠償自八十九年六月一日起至九十一年三月三十一日止，僱用訴外人鐘儀欽、廖月娥、 鍾榮啟 、 許建東 、 許振益 等五人之薪資支出二百五十四萬七千二百九十四元，自非正當。３、三聯發公司董事長丙○○及總經理謝振山綜理公司事務，既對外代表三聯發公司，對內亦需管理公司內務，故就該二人之薪津，即便公司未承攬本件工程，三聯發公司亦本應支付，難謂三聯發公司付給該二人之薪資支出亦屬解除契約之損害，是三聯發公司此部分請求，亦非有據。４、三聯發公司主張其因準備施作系爭工程，於承攬期間，承租系爭工地附近民宅充做工務所，固據其提出為甲○○不爭執之租約二份可稽，惟查三聯發公司施作系爭第一、二期工程之期間為自九十一年四月一日起至九十一年六月三十日止，依三聯發公司所提出 陳林金雲 租賃契約書所附之付款明細欄所載，三聯發公司係自九十年六月一日起至同年八月三十一日止共支付三期租金，計六萬元，而此係甲○○指定開工日以前三聯發公司支出之費用，並非在承攬契約履行期限內所支出之費用，自不得請求甲○○賠償。另依三聯發公司所提出 郭進忠 租賃契約書所載，該租賃契約之起迄時間為九十一年四月一日起至九十二年三月三十一日止，而依該租賃契約領收表所載，三聯發公司所支付之租金係自九十一年四月至同年六月，共計三期四萬五千元，既均在其施作第一、二期工程之期間內，此部分金額即應列入已施作未獲付款之工程款中之「組合房屋工務所」項目內，亦不得再向甲○○請求賠償，是三聯發公司此部分之請求亦非有據。５、三聯發公司係於九十一年六月二十一日以（九一）三聯發字第四００一０號函告知甲○○將於九十一年六月二十一日起停工，甲○○則於九十一年七月五日以（九一）甲○○字第九一二四七號函回覆三聯發公司同意其停工之要求，則在九十一年七月五日甲○○同意三聯發公司停工前，三聯發公司在待工期間所付之前述挖土機待工費及模版木工待工費，均屬為施作系爭工程而待工之支出，且發票日期又係於九十一年六月三十日停工後，三聯發公司請求賠償此部分損失，尚非無據，三聯發公司得請求之此部分賠償數額為挖土機待工費二十萬元以及模版木工待工費十二萬六千元，合計三十二萬六千元。６、三聯發公司主張因施作系爭工程而購買並閒置於工地現場之材料、設備，合計五百零八萬一千二百六十一元之情，業據其提出統一發票及收據共十三張為證。玆系爭工程因甲○○遲延給付工程款而解除，顯係因甲○○之因素導致三聯發公司無法施工，依上述約定，甲○○即應賠償三聯發公司因此所受之購置材料及工資之損失，三聯發公司就此部分之請求，即屬有據。且依證人 楊賜杉 之證言可知，系爭鋼筋材料即便確有未使用部分，亦將因尺寸問題無從挪為他用。且三聯發公司此部分之請求，與已施作之第一、二期工程款使用之鋼筋部分並無重複請求情形，三聯發公司之請求，並無不合。７、三聯發公司主張因準備施作系爭工程，分別與訴外人合力混凝土股份有限公司（下稱合力公司）及錦昌鐵工廠訂約，訂購混凝土及鋼結構吊裝材料及鋼承板，因系爭工程解約，致分別遭訴外人合力公司及錦昌鐵工廠沒收定金四百二十萬元及七百五十萬元等情，業據其提出預拌混凝土訂貨單、協議書、估驗付款簽收單、支票、鋼結構工程合約、追加條款、報價單、統一發票等件為證，並據訴外人合力公司負責人之夫 張向善 及訴外人錦昌鐵工廠負責人之夫 白清田 證述屬實。訴外人合力公司及錦昌鐵工廠係分別依其等與三聯發公司之契約向三聯發公司沒入「定金」，此為兩造所不爭執，該定金之法律關係既係存在於三聯發公司與訴外人合力公司及錦昌鐵工廠之間，自不得因三聯發公司遭受此損失向甲○○索賠，即將之評價為兩造間之違約金。既非兩造間之違約金，甲○○請求酌減即屬無據。又查三聯發公司所提出之「業主請款數量計算表」，雖載有「3500pi預拌混凝土含搗築四十一萬一千九百四十四元」乙項，惟此項混凝土材料款三聯發公司已另外支付訴外人合力公司，並不包括在遭訴外人合力公司沒收之四百二十萬元定金之內，此節業據證人張向善到庭證述甚詳，足見並無重複請求。又上述「業主請款數量計算表」上所載「壹、新建工程中之基底工程（七層底基及格子樑）一百萬六千四百六十一元」，上開七層底基及格子樑所使用鋼筋係普通鋼筋及高拉鋼筋，均係由三聯發公司向訴外人信泰鋼鐵股份有限公司所購買，此節已據證人楊賜杉到庭結證屬實，並非三聯發公司向訴外人錦昌鐵工廠所購買，是三聯發公司請求甲○○賠償因系爭契約解除被錦昌鐵工廠沒收定金七百五十萬元，與三聯發公司另請求賠償之第一、二期工程施工之損失金額，並無重複，自無扣除問題。８、按凡依外部客觀情事觀之，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，不以確實可取得之利益為限。承攬人若順利完成約定工作，可獲得之預期約定利潤即為承攬人之所失利益。惟三聯發公司請求賠償之一千零十七萬四千八百二十元預期利益損失，係系爭工程全部之預期利益，而三聯發公司已向甲○○另行請求第一、二期工程款損失部分，已包含利潤八十三萬六千六百十四元，自應將該數額予以扣除，以免重複求償，扣除後，三聯發公司此部分得請求之金額為九百三十三萬八千二百零六元。綜上所述，三聯發公司依解除契約損害賠償之法律關係，請求甲○○賠償之數額為三千五百四十二萬四千三百八十四元本息，於法有據，應予准許云云，爰命甲○○再給付三聯發公司三百二十四萬九千三百五十六元本息，駁回甲○○之上訴及三聯發公司其餘附帶上訴。
（一）關於原判決駁回甲○○之上訴中三百五十七萬六千三百十三元本息及命其再給付金額之一百五十萬零四千九百四十八元本息上訴部分（即賠償放置工地現場之工程材料及施工設備損失五百零八萬一千二百六十一元本息之上訴部分）：
查基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受利益（民法第二百十六條之一參照）。三聯發公司主張甲○○應賠償其放置工地現場之工程材料及施工設備損失五百零八萬一千二百六十一元本息云云（見一審卷第一宗第八頁、原審卷第二宗第五六頁），惟其購進鋼筋材料未使用部分，縱未能使用於其他工地，但三聯發公司是否未因而受有利益，而應予扣除？原審未遑詳查，即為甲○○不利之判斷，尚屬可議。甲○○上訴論旨，指摘原判決關此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
（二）關於原審駁回甲○○除前開以外之其餘之上訴及三聯發公司其餘附帶上訴之上訴部分：查此部分，原審分別為甲○○、三聯發公司敗訴之判決，經核於法並無違誤。甲○○、三聯發公司上訴論旨，分別就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決關於其各自敗訴部分違背法令，求予廢棄，均非有理由。
據上論結，本件三聯發公司之上訴為無理由、甲○○之上訴一部為有理由、一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十五年四月六日
最高法院民事第八庭
審判長法官朱建男
法官顏南全法官許澍林法官鄭傑夫法官蘇清恭本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年四月十七日
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