裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年重上更(二)字第59號刑事判決
裁判日期：民國96年12月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度重上更(二)字第59號上訴人即被告丙○○
五號指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院八十九年度訴字第四三六號，中華民國九十年二月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署八十九年度偵字第二八六八號），提起上訴，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年。扣案之第二級毒品甲基安非他命淨重零點陸公克（包裝重零點壹捌公克）沒收銷燬之；販賣毒品所得之財物新臺幣拾壹萬䦉仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○曾於民國八十二年間，因煙毒案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑三年八月確定，又於八十三年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經同院判處有期徒刑七月確定，復於八十五年間，再因違反麻醉藥品管理條例案件，又經該院判處有期徒刑八月確定，經接續及更定其刑執行後，於八十九年五月十九日假釋期滿執行完畢，仍不知悛悔。復基於販賣第一毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命圖利之概括犯意，先後於八十九年六月十六日迄下旬間某日、七月初某日及同年八月十一日二十二時許，在其位於南投縣○○鎮○○路○號之居所，每次以較低之價格外出向不詳之人購入海洛因及甲基安非他命後，再按海洛因每錢（約三點七五公克）新臺幣（下同）一萬八千元、甲基安非他命每兩（約三十七點五公克）二萬元之價格，連續販售予 盧榮發 三次。嗣因盧榮發涉嫌施用及販賣毒品案件，於八十九年八月十五日十五時三十分許，經警在嘉義市○○路○○巷○號搜索查獲，供出毒品來源，並帶警前往丙○○前開居所，而於八十九年八月十五日二十二時許，當場查獲丙○○持有第二級毒品甲基安非他命一包驗餘淨重０、六公克（包裝重０、一八公克），及不詳之人所有電子磅秤一台。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣南投地方法院檢察署-檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有何販賣第一級、第二級毒品之犯行，辯稱：其僅有施用甲基安非他命而已，且盧榮發是朋友介紹而認識，盧榮發曾帶甲基安非他命至其居所共同施用，當時盧榮發有吸用海洛因，其於八十九年八月間在居所與盧榮發見面時，係拿六千元還盧榮發，從未販賣毒品予盧榮發，而扣案之電子磅秤則係友人 洪士敏 所有，惟該名友人已因車禍死亡云云。惟查：
㈠、被告先後三次販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命予盧榮發之犯行，業據證人盧榮發於警訊時證述綦詳，其先後證稱：「我從八十九年五月二十日左右開始向臺中一位綽號 阿牛 男子購買海洛因、安非他命，總共購買三次，海洛因每錢新臺幣一萬八千元買三次，安非他命每兩（三
七、五公克）新臺幣二萬元購買三次」（見偵卷第十二頁）。「（問：綽號阿牛丙○○現人在本隊經你當面對證是否為販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命給你圖利之人﹖你與他有無仇恨或其他糾紛﹖）經我當面指證無訛，就是販賣海洛因、安非他命給我之人。沒有（仇恨）。」；「（問：請你詳述於何時何地以何價格向丙○○購買海洛因、安非他命？）我第一次於八十九年五月底左右，至南投縣○○鎮○○路○號以每兩約三十七點五公克安非他命新臺幣貳萬元、海洛因壹錢約三點七五公克新臺幣壹萬捌仟元向丙○○購買毒品，第二次於八十九年七月初，第三次於八十九年八月十一日二十二時左右，在相同地點以同樣價格購買海洛因、安非他命。」；「（問：你是如何向丙○○聯絡購買海洛因、安非他命？交易過程？）是一位綽號「國安」男子帶我去找他，認識後我向他說，我如以後要向他購買毒品如何找他？他叫我直接去他住的地方找他，於是我於八十九年五月底就去找他購買海洛因、安非他命完成第一次交易。交易過程是我先進入他○○○鎮○○路○號二樓，我先把新臺幣三萬八千元全數交給他（海洛因壹萬捌仟元、安非他命貳萬元），他數完錢無訛後，叫我等他，然後他去外面約二十分鐘才回來把海洛因、安非他命交給我，我才離開。」；「你同居女友 江玉杏 有無與你去向丙○○購買過毒品﹖）她曾於八十九年八月十一日二十二時許與我一起去過一次，其他二次均我自己去。」（見偵卷第十三頁反面、第十四頁）等語明確。又證人盧榮發於偵查中亦供陳：八十九年八月十一日至被告住處購買毒品時，江玉杏有同往，但江玉杏不知道我們（指其與被告）在做什麼等語（偵查卷第七十七頁），核與證人江玉杏所證：「（問：你男友盧榮發指稱曾與妳於八十九年八月十一日二十二時許，至南投縣○○鎮○○路○號向一位綽號「阿牛」男子購買海洛因、安非他命，現綽號「阿牛」男子丙○○在你面前，妳是否見過？妳有無目睹他們二人交易毒品？）我確實在八十九年八月十一日二十二時，在草屯一處地方見過丙○○。我有看到盧榮發親手拿新臺幣參萬捌仟元給丙○○，但我不知道是幹什麼事的。」（見偵卷第十八頁反面）等語相符。顯見證人盧榮發、江玉杏二人所述，證人江玉杏看見盧榮發拿了三萬八千元給被告等情屬實，雖證人江玉杏固因未見、亦不知盧榮發意欲何為，而不足資以直接即證明被告販賣毒品予盧榮發，然所謂被告或共犯自白之補強證據，係指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。其所補強者，非以事實之全部為必要，以因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。則證人江玉杏於警詢上開所證，其確實在八十九年八月十一日在草屯，看到盧榮發親手拿新臺幣參萬捌仟元給丙○○等語，自足以補強盧榮發所供「於該日確有向被告購買三萬八千元之毒品」等情之該供證為真實可信，而資為盧榮發上開為不利於被告之供證之補強證據亦明。又即被告於警訊及本院上訴審調查中亦坦承盧榮發確曾於八十九年六月中旬迄八月上旬間三度至其前開居所，並於第三次前往時偕同女友同往等情無訛。
㈡、證人盧榮發嗣於偵查中與被告同時接受檢察官偵訊時，雖一度翻異前述證詞，改稱並非當庭之被告販賣予毒品；惟在檢察官諭令被告退庭後，則又明確證述被告犯行明確，而證稱：「（問：是否怕遭人報復，不敢說實話？）因為把他咬出來良心過意不去，所以不敢當著他的面指認。」；「（問：總共跟被告丙○○購買過幾次？）三次。」；「（問：第一次是否為八十九年五月底，在被告史館路住處以海洛因一錢約三點七五公克價格為一萬八千元、安非他命一兩約三七點五公克二萬元價格買的？）是的」；「（問：第二次是否在八十九年七月初以同樣的價格在同樣的地點向丙○○購買毒品？）是的，但實際購買的數量我已經忘記了。」；「（問：第三次是在八十九年八月十一日晚上十時左右，你與江玉杏一同前往被告住處以同樣的價格購買海洛因與安非他命，並且交付三萬八千元給丙○○？）是的，但是江玉杏並不知道我們在做甚麼。」等語（見偵卷第七十六頁反面、第七十七頁），衡之被告自承與盧榮發並無怨隙，盧榮發當無挾怨誣陷之可能。另證人即查獲本件之員警 蘇幸德 於偵查時亦結證稱：「當初於偵辦盧榮發之毒品案件時，係盧榮發主動告知毒品來源並親自帶同幹員，前往丙○○之上開住處，而當場扣得安非他命、電子磅秤等物，且當時亦經盧榮發、江玉杏等當面指認丙○○上開販賣毒品之不法事證無誤」等語（見偵卷第七十五頁反面、第七十六頁），再參以證人盧榮發於警訊中供稱：「今日所查獲的毒品，是我於八十九年八月十一日二十二時許，向丙○○所購得毒品剩下的」（見偵查卷第十四頁背面），而警方於查獲當日，在證人盧榮發住處及所使用之小客車內查扣之白色粉末七小包之其中六包及白色結晶粉末四小包，確含有第一級毒品海洛因成分及均係第二級毒品甲基安非他命無訛，有法務部調查局編號000000000號鑑定通知書、法務部調查局89年12月26日（89）陸（一）字第89094581號檢驗通知書附卷可憑，（見本院上更一卷第177至178頁），雖盧榮發本身亦涉犯施用第
一、二級毒品及非法販賣第二級毒品罪行，另案被起訴判刑在案，惟果非被告確有販賣毒品於證人盧榮發，於證人盧榮發被警查獲時，如何得以即供出毒品來源為被告，且親自帶同幹員在被告住處當場扣得安非他命、電子磅秤等物，且證人盧榮發所供其向被告購入後剩餘為警查扣之粉末或結晶物，確屬毒品，益足證盧榮發前開所證確屬真實。況證人盧榮發係因上開三次以每次二萬元價格，向被告購買第二級毒品甲基安非他命後，分裝以便出售之犯行部分，經法院認定其意圖販賣第二級毒品而販入，遭另案判處有期徒刑六年確定，有臺灣高等法院臺南分院九十一年度上更一字第二○○號判決書及最高法院九十一年度臺上字第五二○八號判決書附卷可稽，（見上更一卷第165至176頁），更足見證人盧榮發本身所涉犯施用第一、二級毒品及非法販賣第二級毒品案件中，所供出毒品來源確為被告，並非因求減輕刑罰，而為不實誣陷被告之供述亦明。又雖盧榮發於原審審理及本院上訴、更一審時，雖改稱其從未向被告購買，而係向不詳姓名綽號 阿欽 之人所購，或稱係向綽號「 阿卿 」之女子購買，並稱因警方要其交代出上手，其聯絡不到「阿卿」才帶警去被告處，因其曾去過被告家中二次云云（原審卷第五十三頁、本院上訴卷第六十二頁、六十三頁、本院更一卷第一百三十三頁、第一百三十五頁）；然此無非其嗣後面對被告在場，礙於顏面，不願得罪被告而故為迴護之詞，不足採信，本件證人盧榮發、江玉杏於警偵訊上開陳述，証人盧榮發所供指証被告販毒之証述雖與審判中不符，惟其與證人江玉杏之上開陳述，本院審酌証人二人該供述核與事証相符，且其等該陳述之客觀條件及環境，心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺為陳述，又較無來自被告之壓力而出於事後故為迴護被告之機會，而為判斷認所證述，具有「較可信之特別情況」及非「顯有不可信之情況」，復為證明被告之犯罪事實必要，所為陳述，得為證據，並認確屬可信，堪予採信。
㈢、又盧榮發所指介紹其與被告認識之「國安」，原名 陳國安 ，嗣於八十六年八月十九日更名為 陳昱瑋 ，係於八十八年十二月二十八日起因犯施用毒品罪，進入臺灣嘉義戒治所執行強制戒治，迄八十九年六月十六日停止戒治釋放，並於出所後一個月內介紹盧榮發與被告認識等事實，有戶籍謄本及受戒治人出所證明書影本各一紙在卷可稽，並經本院囑託臺灣嘉義地方法院訊問陳昱瑋結證無訛。參之被告於警訊中自承盧榮發「於八十九年六月中旬，日期太久記不清楚，大約晚上十九時左右，夥同我朋友陳國安前往我住處史館路三號找我」（見偵卷第二十一頁反面）等語，足見盧榮發向被告購買毒品之時間，第一次購買應係始於八十九年六月十六日迄下旬間（即第二次購買前）之某日，盧榮發於警訊及偵查中所證第一次向被告購買毒品之時間為同年五月下旬，應係因相距其被警查獲時已逾月餘以上，記憶淡忘致誤記為同年五月下旬。然衡之常人對事物之記憶習性，就所經歷事件次數之記憶，通常較事件發生之特定時間之記憶為牢固，此尤以事件發生之時，如非有特定意義之時間（如特定紀念日或重大事件發生日）者，其對時間之記憶更易淡忘，故證人盧榮發前述於警訊及偵查中之證述，就第一次購買毒品之時間，雖與客觀事件相左，然其就購買次數之證述，仍應與事實相符，自不得因其時間記憶上之些微差異，遽予否定其證述之真實性。
㈣、至證人陳昱瑋經本院囑託臺灣嘉義地方法院訊問時，雖證稱：「盧榮發就是在溪湖認識丙○○，不曾帶盧榮發到丙○○南投縣草屯鎮居處，只有到過溪湖。我不曾去過丙○○南投住處，也不曾與盧榮發及盧之女友江玉杏一起去，我沒有見過盧榮發之女友。不曾看見盧榮發與丙○○有金錢交付、往來，我只有和盧榮發一起去找過丙○○一次，就是溪湖那一次，但事後我有聽說盧榮發與丙○○有毒品交易」；「不曾聽盧榮發詢問丙○○以後如要向丙○○購買毒品如何聯絡，也不曾聽到丙○○答覆可以直接到我住處找我」云云。然其就介紹盧榮發與被告認識之地點，既與盧榮發證述及被告本人供述不符，且一般毒品交易多不欲第三人知悉，故陳昱瑋所證自難據為有利於被告之認定。
㈤、被告於檢察官偵查時雖辯稱，被查扣之電子磅秤乃其友人洪或 楊世銘 （諧音）所有並寄放該處，但該友人已於八十九年二月間在金門車禍死亡云云，惟經檢察官發函向金門地方法院檢察署查詢結果，該地檢署於八十九年二月間並未受理「洪或楊世銘（諧音）」之車禍死亡相驗案件，有八十九年九月四日金檢永偵字第０七五六號函在卷可稽，所辯是否可信已有可疑；嗣被告於原審審理時，雖又改口稱其友人名叫洪士敏，且係於八十九年二月間在溪湖車禍死亡等語，而經原審向臺灣彰化地方法院檢察署函查確有其事等情，有該署八十九年十二月二十九日彰檢榮簡字第五一九一九號函附卷可查。惟被告空言托詞他人，復因該人已死無從查證，尚難僅以此即為有利被告之認定，且縱被告所辯為真，亦僅能說明該磅秤非被告所有，與被告是否以之作為販賣毒品之工具並無必然關連。況扣案之電子磅秤，通常用途係在秤量微量之物品，徵諸被告並無從事其他販售微量物品之業務，亦無證據足證其所稱「洪士敏」之人係販賣其他微量物品或毒品之情形，而衡情販賣毒品者，因量微價昂，殊有依賴電子磅秤秤量毒品之必要，亦足佐證被告係保留該電子磅秤欲供販毒使用。此外，復有甲基安非他命驗餘淨重０、六公克扣案可佐，該扣案之結晶物，經本院送請法務部調查局檢驗結果，確為甲基安非他命無訛，又有該局出具之檢驗通知書一紙在卷可按。徵之販賣毒品罪刑極重，苟被告未從中牟取鉅額利潤，其焉有甘冒可能遭處極刑之危險，交付毒品予盧榮發之可能﹖故衡之常情，被告應已在其與盧榮發交易過程中獲取相當比例之利潤。雖扣案之毒品數量遠較盧榮發所稱每次購買之數量為少，然觀之證人盧榮發於警訊已明確證稱，被告係於收受購買價金後，隨即出門拿取毒品，約二十分鐘後，始將毒品攜回，足見被告係另有藏放毒品之處所，或另有上游供應毒品者，自不能以扣案毒品數量稀少，即否認被告販毒之可能。
㈥、至被告於本院上訴審調查中雖供稱八十九年八月間，與盧榮發見面時，係償還盧榮發六千元，因之前曾向其借了九千元云云。然質之盧榮發始終未曾證述與被告間有債權債務關係，即被告於警訊中亦未供稱償還債務之事，於偵查中更供述稱係向盧榮發購買毒品，並稱「他來就買，欠他六千元」云云（見偵卷第四十一頁），其前後所供亦有齟齬，足證事後所辯，均無非卸責之詞，不足採信。
㈦、綜上所述，本件事證已臻明確，被告販賣第一級、第二級毒品之犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪及同條第二項之販賣第二級毒品罪，其持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣第一、二級毒品犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，應各依連續犯之規定論以一罪。又被告以一販賣行為同時販賣第一級與第二級毒品，觸犯前開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從較重之販賣第一級毒品罪處斷。另被告曾於八十二年間，因煙毒案件，為臺灣彰化地方法院判處有期徒刑三年八月確定，又於八十三年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經同院判處有期徒刑七月確定，復於八十五年間，再因違反麻醉藥品管理條例案件，又經該院判處有期徒刑八月確定，經接續及更定其刑執行後，於八十九年五月十九日假釋期滿執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可查，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條規定論以累犯，除法定刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重外，加重其刑。原審法院認被告罪證明確，而予論科，固屬有據；惟㈠按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。本件扣案玻璃吸管一支及小密封袋一只，依前述被告販賣毒品方式（即由盧榮發交付價金後，被告再至居處外不明處所取得毒品交付盧榮發），顯非被告販賣毒品時所用之物品，與本件被告犯行難認有何關連，原判決併予諭知沒收，已有未當；㈡另被告因本件販賣毒品犯行三次，共取得十一萬四千元之價金，為其犯罪所得之財物，原判決未依前開規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，亦有違誤。㈢未及修正前就刑法於95年7月1日修正公布施行前後之規定，加以比較適用（詳如後述），亦有未洽。被告上訴意旨否認犯行，仍執陳詞指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有前揭可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰考量被告販賣第一、二級毒品之數量非鉅，次數尚少，犯罪情節非重，即使量處最低刑仍嫌過重，宜依刑法第五十九條之規定酌減其刑，並審酌被告前有多次犯罪前科，不知悔改，尚販賣毒品戕害他人健康，惟所犯情節尚輕等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至扣案之甲基安非他命驗餘淨重０、六公克（包裝重０、一八克），係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收並予銷燬。其因販賣毒品所得之價金共十一萬四千元，應依同條例第十九條第一項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之小密封袋一只及玻璃吸管一支，並非被告犯本件之罪所用，電子磅秤一台並非違禁物，且查無證據證明係被告所有，以及尚非為本件犯罪所用之物，均不予沒收之宣告，併此敘明。
三、又查①被告行為時，刑法第四十七條原規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，行為後，刑法第四十七條第一項則修正為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，則本件被告故意犯罪行為後，法律既有變更，應依刑法第二條第一項規定，比較新舊法規定結果，本件被告均成立累犯，新法未對行為人有利，而應依刑法第二條第一項前段之規定適用舊法之規定。（最高法院96年台上字第3773號判決參照）②被告行為後，刑法連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。③又刑法第六十四條第二項關於死刑得減輕至有期徒刑之規定業經刪除；且第六十五條第二項有關無期徒刑減輕之規定，則自減輕為「七年以上有期徒刑」修正為「二十年以下十五年以上有期徒刑」。上開修正，已使依法減輕其刑後之法定本刑輕重發生變化，自屬法律變更。本件依刑法第五十九條酌減其刑，對於上開死刑、無期徒刑減輕部分，應依刑法第二條第一項規定予以比較新舊法之適用，適用舊法之規定。（最高法院96年台上字第831號判決參照）④至修正後刑法第五十五條關於想像競合犯之規定，固增加但書：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之規定，惟此係屬科刑之限制，為法理之明文化，及修正後刑法第五十九條規定，亦僅法院就酌減審認標準見解之明文化，均非屬法律之變更，均毋庸比較新舊法，附此敘明。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前第五十六條、第五十五條、修正前第四十七條、第五十九條、修正前第六十四條第二項、修正前第六十五條第二項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年12月25日
刑事第二庭審判長法官李璋鵬
法官胡忠文法官蕭錦鍾上列正本證明與原本無異。
傷害部分不得上訴。
強盜部分得上訴。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭訓慧中華民國96年12月26日