裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上易字第1880號刑事判決
裁判日期：民國96年12月25日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上易字第1880號上訴人即自訴人全家便利商店股份有限公司代表人丁○○自訴代理人 林發立 律師
陳鵬光 律師被告丙○○選任辯護人 謝勝隆 律師
李清輝 律師上列上訴人因侵占案件，不服臺灣苗栗地方法院中華民國96年9月4日第一審判決(96年度自字第1號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○被訴侵占營業利益部分無罪，被訴侵占代收款項部分自訴不受理。
理由
一、自訴意旨略以：
（一）被告丙○○係受自訴人全家便利商店股份有限公司委任，處理自訴人所承租苗栗市○○路○○○號「苗栗自治加盟店」有關便利商店之加盟經營業務，雙方於民國91年12月2日簽訂「全家便利商店加盟契約書」（如附呈之自證一全家便利商店加盟契約書影本，以下簡稱加盟契約書），依加盟契約書規定：有關該加盟店舖之建物工程雖由被告依自訴人之商舖設計，實施該店舖建物所必要之建築、改建、裝潢、設備工程等（契約書第17條），惟就有關該店舖之建物內設備、生財器具、及開店時庫存品、必用品、零用金等，則由自訴人準備後交付被告經營（契約書第18條），又於開店後經營便利商店所有之商品等，亦均由被告向自訴人訂貨後，由自訴人負責供應（契約書第27條）。
被告丙○○則應於每日銷售款及營業上雜項收入款之合計，扣除自訴人所承認之營業費用之餘額，每日當日存入自訴人所指定銀行帳戶或經自訴人要求時，交付自訴人所指定之人，被告則將送款單檢附營收日報表及營業費用憑證等必要文件送交自訴人（契約書第11條第1款），自訴人則按月給付營運報酬（契約書第38條）、月分配利益及利潤分配金（契約書第39條），並保證最低收入（契約書第40條），契約期間約定自開店日之當月起經84個月後之當月月底（契約書第41條第1款）。
（二）詎於95年8月間，被告丙○○即未依約履行對自訴人送款義務累計有8次延遲送款紀錄，此有經被告簽收之改善通知書可稽（如附呈自證二改善通知書影本乙份）。嗣於95年12月2日起至12月12日，被告竟再次違反加盟契約第11條第1款約定，對於所經營之上開便利商店之每日銷售款及營業上雜項收入（以下簡稱「營業收入」），未依約履行對自訴人之送款義務，且變本加厲，未送款累計金額合計新台幣763,028元（如附呈自證四）。
（三）又被告丙○○所經營之上開店舖於95年12月10日至12月12日期間，代收顧客繳交之電信費、水電費、停車費、保險費及信用卡費等（以下簡稱「代收款項」），金額合計共217,500元（如附呈自證五），被告亦未依約存入自訴人所指定之銀行帳戶。連同前揭短少之營業收入763,028元，被告未存入自訴人所指定之銀行帳戶金額合計980,528元。
（四）雖自訴人曾於95年12月12日以台北北門郵局第6032號存證信函通知被告丙○○應切實履行送款義務（如附呈自證六存證信函影本），惟被告均未置理，故自訴人不得己乃於95年12月13日依上開契約第46條約定，在公證公司人員見證下，派員逕向被告當面表示終止加盟契約，並於盤點商品後，接回該店舖。
（五）被告丙○○係受自訴人委託經營該加盟店，且被告並非自訴人之代理人或僱用人，僅係以獨立之事業者及責任（契約書第2條），經營「全家便利商店」，故被告並非因執行業務，而係基於委任關係持有上開「營業收入」及「代收款項」，尚不構成刑法第336條第2項之業務侵佔罪（最高法院23年上字第1620號判例意旨參照），惟核其所為則與侵占罪之構成要件相當，故被告丙○○涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌云云。
二、
（一）按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且「認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；茍積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。如以間接證據斷罪時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號、32年上字第67號分別著有判例可資參照。
（二）本件自訴人認被告丙○○涉犯刑法第335條第1項侵占罪嫌，無非係以下列證據為據：
1、全家便利商店加盟契約書影本1份：證明被告與自訴人簽訂加盟契約，依約定被告必須將款項扣除後存入指定帳戶內。
2、改善通知書影本1份：證明95年12月份被告未依約將當日款項匯入指定帳戶，在95年8月也同樣發生8次，通知改善而未改善。
3、全家便利商店股份有限公司加盟店營業收支日報表影本13紙：證明自95年12月1日至12月13日共13日之每日營運收入。
4、被告丙○○銀行存款憑條影本7紙：證明被告所匯予自訴人之款項，且經比較證據3及證據4後，可知被告短匯款項入指定帳戶。
5、全家便利商店股份有限公司代收明細查詢表4紙：證明被告受託經營之店舖，受託代收款項之明細。
6、存證信函影本1份，郵局雙掛號回執影本2紙：證明自訴人於95年12月16日發函被告通知要將款項匯入自訴人指定帳戶內，並附有95年8月間之改善通知，也確實發予存證信函。
7、委任經營草約書1份：證明被告於91年10月9日由委託加盟變更為特許加盟。
8、特許加盟及委任加盟對照表各1份：證明委託加盟與特許加盟，除在加盟負擔費用部分及毛利分配比率略有差異外，其本質並無不同，均為委任契約。
9、95年12月12日代收費用總表及明細表1份：證明被告代收未繳回予自訴人之費用（含水費、電費、電信費、行動電話費、信用卡費、停車費、壽險保險費等）共計217,500元。
10、苗栗縣苗栗市○○路○○○號1樓、地下室租賃契約書影本1份：證明苗栗自治加盟店之租約由自訴人簽訂，自訴人及被告各負擔部分租金。
11、95年12月13日環球公證股份有限公司盤點紀錄影本1份：證明盤點紀錄做成過程平和且經被告簽名同意依契約書第46條第2項規定終止契約。
（三）訊據被告丙○○堅決否認有何侵占犯行，辯稱：之前因為帳目有問題，單據不見了，要先經過查明才匯款，後來公司在12月13日即強制收回店面，也將遲繳的部分以罰款方式處理，事後才寄存證信函，伊認為之前付的保證金及裝簧費用要退還給伊，伊並無侵占犯行等語。選任辯護人亦辯護略以：
1、被告與自訴人於91年12月2日簽立苗栗縣苗栗市「自治加盟店」之「全家便利商店加盟契約書」，此為特許加盟（1FC）之加盟店，而非委託加盟（2FC）之加盟店，自各項變更委託加盟至特許加盟型態之費用支出、毛利分配比率、契約書第2條規定雙方各為獨立之事業，並非加盟總部之代理人或僱用人，及自訂貨程序、採購進貨、獨立花費營業費用後銷貨所得觀察，其2者加盟型態法律地位顯有不同而非委任契約關係，簡言之，特許加盟之契約書為一無名契約，對外關係為自訴人許可被告自負營業費用以全家便利商店招牌營業，對內關係則限被告就自訴人所規定之銷貨品項訂貨及銷售，營業收入扣除被告營業成本（含店租金、店員薪資、水電費、、、）後，分配營運報酬及利潤（即自訴人之指導費）。而依實務見解侵占罪之違反，以雙方存在委任關係為前提。故自契約本質觀察，被告與自訴人間既非委任關係，自不該當於侵占罪之構成要件。
2、分別就被訴侵占費用種類提出抗辯如下：
（1）就營業收入部分而言：該筆金額係被告向自訴人訂貨（類似買賣契約），經由被告之場所、設備及人員銷售所得，其所有權為被告取得、所有，不屬於自訴人。後續繳回並分配利潤，為契約書上責任問題。再者，因被告訂貨及銷售致原為自訴人所有之產品所有權消滅，係因契約書所規定（被告不得自行向他人訂貨採購），非因被告行為所致，被告並無侵害自訴人之產品所有權，自與侵占罪無涉。
（2）就代收款項部分而言：被告係向來店繳費之顧客收取，該筆金額之所有權原為消費者所有，非屬自訴人所有。按刑法上侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為其成立要件，而他人須為受害之自訴人，被告並無侵害自訴人之特定物所有權，自無侵占之虞。況依民法第761條第1項前段規定，動產物權之讓與，因動產之交付而生效力，在來店繳費之顧客交付代收費用於被告後，其所有權移轉於被告，被告並非持有他人之物。收受費用後被告所負義務為依加盟契約再將其所有權移轉於自訴人，在移轉前自訴人未取得其所有權。是以，被告並非持有自訴人之物，亦無侵害自訴人特定物之所有權，自亦無成立侵占之餘地。再者，原為來店繳費之顧客所有之每日代收款，因與被告之其他金錢產生民法第813條之動產混合，而喪失其所有權，由被告依同法第812條第2項取得其所有權，對來店繳費之顧客被告自亦無侵占之虞。綜上，被告顯無侵害自訴人特定物之所有權，而僅為雙方民事債務履行之問題等語。
三、經查：
（一）刑事上侵占罪之成立，乃以侵占自己持有「他人之物」為前提，必行為人先合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，易「持有」為「所有」之意思始足構成；另主觀犯意，則須意圖為自己不法之所有，而擅予動用他人之物，且對於不特定物之得否為侵占罪之客體，我刑法係採違背委任意旨說，以其處分代替物有無違背其委任意旨為準，即未得同意，擅自處分即足構成，不得因金錢係屬不特定物，即謂不成立侵占罪，最高法院86年台上字第7051號及83年台上字第5334號判決要旨可資參照。
（二）本案關鍵即在於：被告所為未予移轉之「代收款項」217,500元及「營業收入」763,028元，合計共980,528元，是否為「他人所有之物」？該等款項之所有權是否屬「自訴人所有」？
１、就代收款項部分而言(即自訴不受理部分)按「刑事訴訟法第三百十一條所定得提起自訴之人，係限於因犯罪而直接被害之人，必其人之法益由於犯罪行為直接所加害，若須待乎他人之另一行為而其人始受損害者，即非因犯罪直接所受之損害，不得提起自訴。」，最高法院著有26年渝上字第893號判例可資參照。經查，所謂代收款項，係由委託業者（如水、電、瓦斯公司等)與受託人(於本件即自訴人)訂約，委託自訴人代收費用後，再繳回委託業者，並計算自訴人約定之利潤，而自訴人再授權加盟店(於本件即被告)以自訴人名義代收顧客所繳費用，再繳回自訴人，以便自訴人與委託業者結算。故就消費者之認知，其將費用繳予加盟店，並非將款項移轉所有權予被告，亦非移轉予授權被告代收之自訴人，而係移轉予委託業者，蓋其繳款義務係存在於其與委託業者之間，並不存在於與自訴人，或自訴人所授權之被告之間，顧客向被告繳交上開各項費用，係依委託業者之指示，可向自訴人或自訴人所授權之被告繳交，故顧客將費用繳交予自訴人或自訴人所授權之被告時，其繳款義務已完成，自訴人或自訴人所授權之被告收受各該費用時，僅係代委託業者保管各該費用，若有侵占行為，即對委託業者構成侵占罪。故自訴人以「消費者認知之交易對象係自訴人，其因此交付之代收款項自亦係以所有權移轉予自訴人之意思為讓與合意，由自訴人而非被告取得代收款項之所有權」云云，係罔顧顧客繳款之真意，且自訴人與顧客間並無任何契約關係，顧客對自訴人並無繳款義務，自難認顧客有移轉所有權予自訴人之意思。自訴人於96年5月23日提出自訴補充理由狀第3點亦清楚載明：「......被告以全家便利商店股份有限公司之名義代收其他公司之水費、電費、電信費、行動電話費、信用卡費、停車費、壽險保險費等，此項代收之費用係以自訴人之名義代收，『該代收之款項並不屬於自訴人或被告所有』。」可知該筆款項，被告或自訴人僅係「代收」，尚非因此而取得所有權。證人即自訴人之受僱人乙○○、甲○○雖於本院具結證稱，代收款項之所有權亦屬自訴人所有云云，惟卻無法提出憑以認定之依據，空言所證尚無足採。故被告即便有「侵占」代收款項，亦係對委託業者侵占，尚非對自訴人侵占。至於自訴人所稱，若被告未將代收款項繳交自訴人，則自訴人須另行籌款支付委託業者，其亦受有損害云云，惟其此部分之損害，係存在於其與委託業者間之契約，亦即須透過委託業者之請求，其始受損害，並非因被告犯罪直接受有損害，揆諸上開判例意旨，其自不得提起本件自訴。故其提起此部分自訴，自應諭知不受理之判決。
２、就營業收入部分而言(即無罪部分)
⑴、依全家便利商店加盟契約書第1條(加盟約定)規定「甲方
(即自訴人)同意乙方(即加盟店)依本契約規定，依FAMILYMART制度經營便利商店加盟店，且對乙方約定以加盟主之身分提供『經營指導援助、技術指導援助以及服務』，乙方同意並約定，以加盟人之身分，在特定店，依甲方之指導事項，擔任其營運。」、第2條(契約當事人之獨立)規定「1、甲方及乙方各自為獨立之事業者，甲方與乙方為實施特定FAMILYMART店之營運而發生本契約上契約關係，『雙方確認乙方並非甲方之代理人或僱用人』。2、乙方營運FAMILYMART店時，應依本契約規定負責任與義務。
3、乙方營運FAMILYMART店時，應以其名義負擔及責任下僱用從業人員，雙方確認關於乙方與各該從事人員之僱用關係及對行政機關因而所生之責任及其從業人員之行為，甲方不負任何責任。」從上開規定觀之，被告並非自訴人之代理人或受僱人，且係獨立營運，自行僱用從業人員並承擔責任，僅係受自訴人經營指導援助、技術指導援助以及服務，被告並未受託為自訴人出賣其商品。再依契約書第11條(總部交付款之送款)規定「1、乙方將從每日銷售款及營業上雜項收入款之合計(以下簡稱營業收入)扣除甲方所承認之營業費用之餘額(以下稱總部交付款)，每日當日存入甲方所指定之銀行帳戶或經甲方要求時，交付甲方所指定之人，乙方將送款單檢附營收日報表及營業費用憑證等必要文件，送交甲方。2、乙方無正當理由而不送寄總部交付款時，以計入現金往來之方法，對甲方給付每遲延1日新台幣3百元。」，而依契約書第19頁契約書附件明細表第V項第2點其他用語定義：第（4）、（5）、（8）及（13）項所載，亦可明瞭，所謂營業利益乃指「加盟店收入」扣除「營業費用」，又所謂營業費用，乃為全家便利加盟店之營運，而由加盟者所負擔之款項，其中包含「存貨報廢之損失」即商品損壞或報廢之金額；申言之，訂貨清點後，該商品其後若有損壞或報廢，則該項損失即因加盟業主乃為本身商店需求所訂購而於統一物流配送後取得商品所有權，而由其自負商品之可能毀損損失，並於扣除該項「進貨成本營業費用」及他項營運必要支出後，始負有將剩餘純粹利益所得即「營業利益」，依契約所定匯與加盟總部即自訴人之契約義務，且若有遲延，依契約亦係1日以3百元計算違約金。再依契約第27條（開店後之進貨）規定：「乙方（即加盟業主）為維持FAMILYMART（全家便利商店）形象及商品組合，乙方將依甲方所提供之商品目錄適時、適量、持續訂貨，並維持附件明細表所定庫存。」、第32條(庫存)第2項規定「乙方自用之商品，按次與出售予一般顧客之商品同樣計入於銷售額內。」故被告可依自身營業需求及可能之銷售量考量，決定向自訴人購買訂購銷售商品之數量，而於其自用之商品，亦係依出售予一般顧客之商品同樣計入於銷售額內，依此實難認定被告所進貨之商品，其所有權仍屬自訴人所有。
⑵、證人即全家便利商店股份有限公司營業課長 古昌偉 亦於原
審具結證稱：依契約體制即統一由我們的物流公司負責，商品都是由總公司負責，全部由全家總公司之物流部門來負責，沒有向全家物流以外之廠商進貨之可能。(問：商品進到被告加盟店後，如果因為加盟店保管不善，以致有所損壞，這個損失應由被告負責還是全家總公司負責？)如果商品已經配送到店，並且店鋪端已經完成清點無誤時，就由店鋪自行負責。(問：如果貨品是加盟店訂的，但是過期了，由何人負責？)除非廠商願意吸收過期，不然就是由店鋪負責、對於有銷售期限的商品，例如8天，若有超過5天的銷售期，店舖端可以拒收，訂多少貨是加盟店長自己可以決定。(問:要不要賣完，他(指加盟者)自己要負責？)他自己要評估，看他要訂多少，訂什麼東西。有賣出去的營業額要送金。（問：加盟店訂貨依約必需向全家總公司訂貨，由全家總公司統訂統支，訂貨後，加盟店要為自己所訂的數量及銷售期自行負責，就是訂貨及配送由總公司決定，至於訂貨多寡，其預估數量準不準確，由加盟店要自行負責？）是。（問：給付貨款是由總公司按照送過來之款項，依比例分配之後，扣抵貨款準備付給廠商，也就是貨由總公司代訂代送代付，這是總公司的權利，用於保障品質，連物流的費用也是由總公司負責，至於訂貨多少，是否賣得出去，加盟店要自行負責？）是。店舖端的商品是由總公司負責，貨款的部分是由物流公司來支付，店舖端只要有賣出去的款項，才需要做一個匯回的動作，所以商品到店，他是不用做任何支付的工作，如果商品還留在店舖，他只要負責管理的部分就沒有問題，商品已經進來後有兩種，一種是賣出去，就是銷售，如果被偷走了，就變成是盤損，盤損的話就是店舖的費用，賣出去的話就是店舖的收入，過期的話也算是投資費用的支應，是算在店舖經營的成本裏面。」等語，可知契約規定被告僅得向自訴人訂購進貨，並由被告決定訂購商品之種類及數量，被告甚且可以「拒絕」銷售期過短之商品，而商品經被告點收後，其即須自負出售之責任，若損壞、遭竊或過期，原則上須自行吸收，自訴人僅為統一向廠商訂購及代送，其間應屬成立買賣關係，僅貨款之支付，係被告銷售貨物後，於當日扣除營業費用後，負有匯給自訴人之義務，而非立即結算及支付所有貨款。參諸被告係自訴人之加盟業者，並非自訴人之直營店，其須自負盈虧（僅自訴人依契約第40條規定，對被告有最低保證收入)，故商品之所有權乃屬被告所有，殆屬無疑。
⑶、證人即自訴人之受僱人乙○○雖於本院具結證稱：我的工
作是加盟業務的推廣與招募，特許加盟店的進貨是依照銷售的需求，利用公司訂貨系統進貨，他要把資料提供給公司，透過公司系統整合後，公司再把訂貨的訊息提供給廠商，訂貨的款項由自訴人付款，商品屬於公司所有，在我們整個進貨與銷售過程中，都是透過公司的系統，消費者認知也是公司，並非個別經營者，貨款所有權歸屬公司所有，公司無就商品開立銷售的發票給特許加盟店云云，另證人即自訴人之受僱人甲○○亦於本院具結證稱：加盟店內商品所有權歸屬於總部，我們是把店交給他們管理。加盟店銷售商品所得的營業收入之所有權歸屬自訴人，因提供的商品是由公司規劃，把店交委託加盟者管理。東西是以全家名義賣給消費者，由加盟者幫我們做銷售等語。惟查，依上開契約書第11條規定，被告須匯給自訴人之總部交付款，並非是全部之營業收入，而係扣除自訴人所承認之營業費用之餘額，證人2人所證，已與契約規定不符。證人另證稱，是自訴人把店交委託加盟者管理，惟依契約第2條明定，自訴人及加盟店係各自為獨立之事業，且加盟店並非自訴人之代理人或僱用人，加盟店應以其自己名義負擔及責任下僱用從業人員，且自訴人對此部分不負任何責任，再依契約書第15條規定，被告於締約同時，尚須支付自訴人加盟金，則如何謂是自訴人把店交給加盟者管理，而所有物品(連同所有貨物)均屬自訴人所有？又關於加盟店如何辦理退貨，證人乙○○亦證稱：是要透過公司資訊系統退貨，要看公司與廠商的退貨條件，加盟店要求退貨，如果加盟店不是按照我們的作業系統，公司可以拒絕，商品如已過期，因為我們只是委託他們管理，所以他們要自行負責，某些商品如果公司與廠商沒有退貨機制，加盟店如果要退貨就不行等語，證人甲○○之證述亦同上，惟查，若商品所有權仍屬自訴人所有，何以加盟店要將商品退回所有權人即自訴人時，自訴人卻尚須看其與廠商間的約定，並可以拒絕加盟店之退貨？證人2人均證稱，並未參與本案自訴人及被告所訂之加盟契約，對於內容並不清楚，剛才的證述是對於一般契約的認知，而非針對本案的情況所做的說明等語，則渠等證言，自難採為不利於被告之認定。
⑷、依加盟契約約定，被告雖負有將營業收入扣除自訴人承
認之營業費用送交自訴人之義務，惟該等款項既屬被告所有，自無侵占可言。自訴人以該等款項皆為其所有，被告加以侵占，即該當刑法侵占罪責，尚有誤會。若自訴人對於本件民事契約性質及其所得要求送交款項，是否得與被告所得要求返還之保證金抵銷及其抵銷數額或折舊比率有爭議，自當另循民事途徑解決，併此敘明。
四、原審認並無證據證明被告對自訴人犯侵占罪，因而諭知被告無罪，固非無見，惟原審認：被告向來店繳費之顧客所代收之款項，該筆費用之所有權人即為來店繳費之顧客，且因民法第813條動產可代替物混同之規定，於被告收受同時即取得該筆代收款項之所有權而繼續持有等語，誤認顧客有移轉所有權予被告之意思，而認代收款項屬被告所有，因而諭知被告此部分無罪，尚有違誤，上訴人即自訴人上訴意旨略以：「公司行號同意第三人以其名義或其支店名義對外為消費交易時，該公司行號應依代理、表見代理等規定對於交易之消費者負本人之責任，消費者之交易對象係該公司行號。故就外部觀察言，消費者之交易對象係自訴人，而非被告，故消費者因交易所交付之營業收入及代收款項自歸自訴人所有。且自訴人與被告就開店後之進貨為加盟店契約關係，並非原判決錯誤認定之買賣關係。另就代收款項部分，消費者認知之對象係自訴人，其因此交付之代收款項係以所有權移轉予自訴人之意思為讓與合意，由自訴人取得代收款項之所有權，本案並不生混同，即便有混同，依民法第813條、第812條規定，本案充其量僅生被告「共有」代收款項之結果，而將共有物易持有為單獨所有仍構成侵占罪」等語，指摘原判決不當，惟民法為保障交易安全所設之表見代理制度(即外部關係)，與本件侵占罪是否成立，存在於自訴人與被告間之關係(即內部關係)不同，自訴人對此顯有混淆，且亦誤認顧客繳納各項費用有移轉所有權予自訴人之意思，其上訴自無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判，另諭知如主文第2項所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第334條，判決如主文。
中華民國96年12月25日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官蔡名曜法官郭瑞祥上列正本證明與原本無異。
不得再上訴。
書記官李妍嬅中華民國96年12月28日