裁判字號：最高法院89年台上字第4799號刑事判決
裁判日期：民國89年08月10日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十九年度台上字第四七九九號
上訴人甲○○選任辯護人 余鐘柳 律師右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年五月十九日第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第一七八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第六三五、一七四六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷，此項自由判斷職權之行使，倘係基於吾人日常生活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則。苟本於理則上當然之定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指為判決違背法令。再認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。審理事實之法院，綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為被告有罪之認定。原判決以上訴人甲○○，基於強姦、傷害之概括犯意，於民國八十六年十二月四日下午一時四十分許，在台北縣三重市○○○路○○○○○號二樓（原判決誤為三樓），持其所有之鋸子一支，抵住 游女 頸部，並恫稱如掙扎，要游女死，八十六年十二月十四日上午五時許，在台北市○○○路○○○號後面停車場上訴人之車內，先後強姦游女及 陳女 得逞。又於八十七年一月十三日凌晨零時二十分許，在台北市華都舞廳騙 李女 上計程車，載至台北縣三重市○○○街○○○號之一雅格汽車賓館後，強拉李女進入該賓館，猥褻李女及強姦未遂，並傷害游女、陳女、李女之事實，經綜核被害人游女、陳女、李女之指訴，證人游○芝（游女之妹）、 呂榮晉 （警員）、 陳秋中 （警員）、 丁賢仁 （警員）、 江仁勇 （漢宮夜總會組長）、卷附性侵害案件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局八十七年四月十三日刑醫字第二二六三六號暨同年三月二十四日刑醫字第二○二一四號鑑驗書、照片，並參酌上訴人之供述及全辯論意旨與調查證據之結果等證據，認定上訴人就此部分所為，應成立修正前刑法第二百二十一條第一項、第二項（八十八年四月二十一日修正前）、第二百七十七條第一項、第三百零二條第一項之罪犯行，依牽連犯從一重論處上訴人連續對於婦女以強暴、脅迫，至使不能抗拒，而姦淫之罪刑（累犯，處有期徒刑八年），已詳敍其所憑之證據及認定之理由，並逐一指駁其否認犯罪及各項辯解，何以係卸責之詞，不足採信，說明上訴人犯強姦、傷害、妨害自由等罪證明確，其犯行至堪認定。證人 康國慶 、 巫松銘 所為之證言，不足為上訴人有利之認定。上訴人聲請鑑定塑膠帶指紋及其僅十分鐘離開游女住宅一節，核無必要，況其主張僅十分鐘即已離開游女住宅，亦無從鑑定。復說明上訴人強制猥褻李女部分，係在同一時間內，基於滿足性慾，接續為之，應為強姦李女之行為所吸收，不另論以強制猥褻罪。上訴人所犯強姦、傷害罪，係各基於概括之犯意，時間緊接，所犯又均屬同一罪名，應分別論以強姦、傷害罪之連續犯。上訴人所犯強姦罪，雖有既遂及未遂，應依連續犯論以強姦既遂罪。刑法於八十八年四月二十一日修正公布，修正後之刑法第二百二十二條第一項第八款規定，攜帶兇器犯強姦罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。本件上訴人攜帶兇器即其所有之鋸子一支，抵住游女頸部，恫嚇游女，加以強姦得逞之犯罪時間，為八十六年十二月四日，係在刑法修正前，而修正前之刑法，尚無攜帶兇器犯強姦罪之規定，依刑法第二條第一項但書規定，應適用最有利於行為人之修正前刑法第二百二十一條第一項之強姦罪，上訴人於八十四年間，犯侵占、竊盜罪，經法院判處有期徒刑七月、十月，更定應執行刑為有期徒刑一年三月，於八十六年十月二十五日執行完畢。茲於執行完畢後五年內再犯本件之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。上訴人強姦陳女部分，雖未據檢察官起訴，惟與已起訴部分，有連續犯關係，為裁判上一罪，為起訴效力之所及，原審仍得一併審理。所為論斷，俱有卷存訴訟資料可資覆按，從形式上觀察，尚無違背法令之情形存在。上訴意旨對原判決本乎證據所為事實認定，究竟違背如何之經驗法則或論理法則，並未依據卷內訴訟資料具體予以指明，徒以自己之說詞，謂原判決所採之證據，有違證據法則，有適用及不適用法則不當，應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權合法行使，以及原判決已有論述說明事項，再加爭辯，泛指其為違背法令，而為單純事實上之爭執，要非適法之第三審上訴理由。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年八月十日
最高法院刑事第四庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官楊商江法官邵燕玲右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年八月十六日
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