裁判字號：最高法院89年台上字第4768號刑事判決
裁判日期：民國89年08月10日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第四七六八號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告丙○○
甲○○乙○○右上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年十一月八日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第二七七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第一五九一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告丙○○為嘉義縣新港鄉公所建設課技士，被告甲○○為該鄉大潭村村長（ 張銘聲 為該村之村幹事，已判決無罪確定），均為依據法令從事公務之人員，於民國（下同）八十二年十月間，新港鄉公所為興建大潭村精忠廟公共廁所工程，由被告丙○○委託 黃義進 建築師編製預算書及設計圖，並行文大潭村辦公處提供工程用地相關資料以便辦理比價發包手續，於被告甲○○為爭取改由大潭村辦公處自行辦理發包營建，遂與被告丙○○研商後，被告甲○○以因無人承包為由，函請新港鄉公所准由該村自行營建，並經該鄉公所以八十三年六月一日新鄉建字第四四四五號函准予自行營建，被告甲○○、丙○○明知該工程金額達新台幣（下同）五十七萬五千八百元，依「機關營繕工程及購置訂製變賣財物稽查條例」第六條及「嘉義縣政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程及購置訂製變賣財物作業程序標準表」規定，應辦理「比價發包」手續，惟被告甲○○卻於八十三年六月十日，指示被告張銘聲書「大潭村精忠廟公共廁所委任合約書」，逕自委託不具土木包工資格之被告乙○○承包，而被告丙○○對該工程負有監督審核之責，卻對未依程序比價之事實置之不論，准予驗收結算，共同圖利被告乙○○。被告乙○○則明知該工程中之舊有建築物拆除整地項目，雖建築師列有七萬元之費用，然其僅花費八千五百元雇請怪手拆除，於結算時應扣除六萬一千五百元，詎其為詐領此部分費用，竟虛偽製作 林木振 、 陳勝興 、 陳林月 、 劉秀娥 、乙○○自八十三年一月至十二月工資達四十五萬元之工資表，被告丙○○明知該工資表係虛偽，竟仍轉送主計主任 林瑞敏 複審，嗣林瑞敏發覺有異退回被告丙○○處理，乃被告丙○○竟復教導被告乙○○以決算金額五十三萬九千六百八十元，扣除有發票收據者之二十萬六千八百零五元，其餘三十三萬二千八百七十五元列為林木振、陳勝興、陳林月、劉秀娥、乙○○八十三年六月間至八月間之工資，而矇混過關，嗣由被告乙○○領得上開結算金額。案經法務部調查局嘉義縣調查站移送偵辦，因認被告丙○○、甲○○共犯有修正前貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪嫌，被告乙○○犯有刑法第二百十條偽造私文書、及第三百三十九條第一項詐欺之罪嫌云云。經審理結果，認被告等犯罪不能證明，因而撤銷第一審關於被告三人部分不當之判決，改判諭知被告等無罪，固非無見。
惟查關於本案工程是否具備「發包困難」之條件，而依法得改為自辦（台灣省鄉鎮會計制度第二一三條規定參照），被告丙○○於調查站調查時供稱：鄉公所原計劃辦理比價發包，因大潭村長甲○○向渠要求將該工程交由村辦公處辦理營建， 渠才 向甲○○表示可行文鄉公所爭取由大潭村辦公處自行營建該工程等語（見調查卷第二、三頁），又於偵查中供謂鄉長的意思是要委託精忠廟興建，但精忠廟不願意，把這件退回來，後來經過村長爭取才交給他們等語（偵查卷第一二八頁），似均未供明本案工程確已具備「發包困難」而得改為自辦之法定條件，原審未遑說明其審酌上開兩次供詞之心證意見，逕為本項工程改為自辦係合法之認定，尚嫌理由未臻完備。次按本案工程倘得改為自辦，即應由工程單位依自行供料雇工辦理。惟據證人即新港鄉公所主計室主任林瑞敏證稱：「本件既因發包困難，經報准交由工程單位自辦，該村就必須自行購料僱工辦理，不能任村長隨便找人來做，自辦工程是僱工做，不可以隨便找承包商來承包」（二審上訴字卷第一○四頁）；被告丙○○、甲○○、乙○○，證人 林良有 則均供係逕行交由乙○○承包（調查卷第九、十四、三十三頁、偵查卷第二十頁），原審未詳審酌及此，逕認本案工程實質上仍不失係由大潭村辦公處自行僱工購料辦理，亦有未合。再查被告乙○○供承「實際上並未發放三十三萬二千八百七十五元工資」（調查卷第十六頁反面）；甲○○亦供稱：「乙○○僅偶而在施工現場查看施工情形或幫忙搬運磚塊，並未親自施作，林木振並沒有至現場做工」（調查卷第十三頁）；證人即承作本項工程水電部分之林良有供稱：「乙○○僅雇用其姊夫陳勝興、姊姊陳林月及 劉素娥 等人施作，……乙○○僅係至現場查看施工狀況，本身並無施作，林木振係幫渠賣鴨肉羹，我未看過他到現場施作」（調查卷第三十四、三十五頁），倘上開供詞不虛，能否謂乙○○關於製作、陳報工資印領表列載林木振、乙○○等人工資，俱為實銷實報而無虛報詐領情事，亦非無審究之餘地。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年八月十日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年八月十七日