裁判字號：最高法院89年台上字第4753號刑事判決
裁判日期：民國89年08月10日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決八十九年度台上字第四七五三號
上訴人甲○○右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年七月九日第二審更審判決（八十七年度少上更㈠字第八號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十四年度少偵字第五二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決仍以被害人曾○文於警訊、偵審中之指證，採為論罪證據，但未明確說明被害人於未指認口卡前，何以竟知上訴人為行兇者之一，且知上訴人之姓名，顯有採證違法及判決不備理由之違法。㈡被害人於警訊、一審至原審，就各人持刀或傳來傳去前後所述互不一致，上訴人有無參與砍殺﹖共犯幾人﹖持幾把刀﹖究以何次陳述為真實，原判決未予敍明，顯有判決不備理由之違法。㈢原判決僅依被害人之陳述、證人呂○萍之證言、同案被告楊○寶之供詞，即遽認上訴人參與殺被害人，其認定事實與卷存證據不符。而涉案之西瓜刀二把，真正實施殺人行為者僅有 衛中民 與楊○寶二人，其餘共同被告並未參與實施共同犯罪構成要件之行為，原判決認定上訴人與楊○寶等人共謀殺被害人係依何證據，即非無疑。且未命檢察官就此部分克盡舉證之責，僅以羅美青與賈意芳二人之證言係迴護之詞，即為不利於上訴人之判決，亦有判決不適用法則之違法。㈣原審就有利於上訴人之證據及事實未予詳查即遽認上訴人參與殺人，又未具體指明上訴人與其他共同被告如何謀議，如何實施犯罪行為，其判決有適用法則不當及應於審判期日調查證據未予調查之違法云云。惟查原判決依據被害人於警訊、偵審中之指證；共同被告楊○寶供稱：甲○○傳刀給我，刀子是西瓜刀，剛開始我不想連累太多人，才說是我自己回去拿刀，確實是甲○○傳刀給我等語；及被害人遭人持刀砍殺，受有如原判決附表所示之傷害，有台北市慶生醫院出具之驗傷診斷書在卷可按諸證據，並說明西瓜刀乃極鋒利之刀械，而人之頭部、胸部等為人體之要害，以鋒利之西瓜刀砍殺人頭、胸部等處，足致被害人受傷失血死亡，為一般人所週知，上訴人等有致被害人於死之故意，被害人幸經及時送醫，始免於死，因而認定上訴人有共同殺人未遂之事實，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有殺人未遂之犯行，辯稱：當時伊雖有到現場，看到楊○寶、衛○民二人打曾○文，他們邊打邊跑，伊也跟著離開，祇是在旁邊觀看，並沒有參與，亦未曾拿刀，曾○文被殺與伊無關云云，如何係圖卸刑責之詞，不足採信，亦於理由中一一加以指駁。復說明共犯衛中民雖未指上訴人參與，共犯錢○中、李○瀚、方○正否認自己及上訴人參與；證人羅○青、賈○芳於警訊時固證稱渠等與上訴人等人至竹北市○○路○○○巷口時，看見一名男子躺在地上，旁邊有三個人，其中一名男子持刀，其等看見此事後全部跑離現場各自回家等語；證人卓○漢雖僅指述楊○寶、衛○民兩人砍殺，其餘之人有無參與沒看到等語，但分別係脫免責任，或係看到片斷情形，或係為迴護上訴人之詞，均不足採為有利上訴人之證據，另參與砍殺被害人者，雖有部分被害人原認識，惟上訴人嗣經被害人當面指認，尚難認被害人之指認不實在等採證認事之理由甚詳。從形式上觀察，並無採證違法、理由不備、適用法則不當及未盡調查職責之違背法令情形存在。按證據之取捨及事實之認定乃事實審法院職權之行使，苟與經驗法則及論理法則無違，即不能任意指為違法。原審既綜合各項調查所得之證據，說明其證據取捨之理由，而認定上訴人有共同殺人未遂之事實，所為之論斷，與經驗法則及論理法則並無相違。又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡亦屬之，而行為之分擔，亦不以每一階段均經參與為必要，且各共同正犯者間，非僅就其自己實施之行為負責，並應在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦共同負責。上訴人既傳西瓜刀予楊○寶，則楊○寶之持刀砍殺被害人，難謂與上訴人無犯意之聯絡，而上訴人縱未親自實施殺被害人之行為，其對於其他共同正犯所實施殺人未遂之行為，亦應共同負責。上訴意旨徒憑己見，就原審採證認事之職權行使，及原判決已明白論斷之事項，任意指摘原判決違法，並重為事實上之爭執，且所指摘之事項，亦不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年八月十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官蔡清遊法官黃一鑫法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年八月十七日：