裁判字號：最高法院89年台上字第4762號刑事判決
裁判日期：民國89年08月10日
裁判案由：違反懲治走私條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第四七六二號
上訴人甲○○右上訴人因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年四月二十五日第二審判決（八十八年度上訴字第三八一二號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第一○八○、一七一三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於走私之概括犯意，與有共同犯意聯絡之 陳哲雄 及 葉光次 （以上二人由檢察官另行處理），以不知情之葉峰安所提供之「福洋六號」漁船（統一編號：ＣＴ0－000000號）為走私工具，由上訴人擔任船長，陳哲雄、葉光次分任輪機長、船員，三人於民國八十八年一月二十六日，自新竹漁港報關出港後，於同年月二十八日凌晨五時許，航行至新竹外海約二十五海浬之公海上，共同以所捕獲之漁獲物，與一菲律賓籍之鐵殼船上十數名有犯意聯絡已成年之船員互易屬公告管制進口物品之日本「七星牌」香菸一萬八千九百二十包，完稅價格為新台幣（下同）二十六萬八千六百六十四元，藏置於機房油箱下之密艙內，並將艙口釘住密封，企圖走私進口販賣牟利。迨八十八年一月二十八日下午八時三十分，在新竹漁港卸貨碼頭前，為警查獲，並扣得其等走私進口之日本「七星牌」香菸一萬八千九百二十包。上訴人與陳哲雄又承同一之概括犯意，與擔任船員之 洪見益 共同基於犯意之聯絡，以同一手法於八十八年二月六日，由新竹漁港報關出海，同年二月九日晚間，在新竹外海二十海浬處公海海域，與事前即有走私犯意聯絡已成年之大陸漁民，販入屬公告管制進口物品之日本「七星牌」香菸一萬三千七百五十包（共五十五箱，每箱二十五條，完稅價格為十九萬五千二百五十元），伺機走私進口販賣牟利，同年二月十三日二十二時十五分許，在新竹漁港卸貨碼頭北方停泊區為警查獲，並扣得上開「七星牌」香菸一萬三千七百五十包，上訴人與 洪見益復 基於同一概括犯意，並與有多次違反懲治走私條例紀錄之 顏文丑 （由檢察官另移請原審併案審理）及不詳姓名已成年之大陸漁民，共同基於犯意之聯絡，由顏文丑擔任船長，上訴人及洪見益擔任船員，駕駛福洋六號漁船於八十八年三月二十八日由新竹漁港報關出海，同年四月一日至新竹外海約二十二海浬處之公海海域，自大陸漁民販入自大陸地區私運之豬大腸七百五十公斤、豬腎五百五十三公斤，總重量超過一千公斤，藏置於船艙漁獲之底層，同年四月一日下午十九時四十二分許，進入台灣地區新竹漁港內，於當日下午二十三時三十分許，為警於新竹漁港卸貨碼頭查獲，並扣得其等走私進口之豬大腸七百五十公斤、豬腎五百五十三公斤，總重量超過一千公斤之走私物品等情，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同連續私運管制物品進口逾公告數額罪刑，固非無見。
惟查㈠行政院依懲治走私條例第二條第四項所公告之管制物品項目及其數額「丁項」係指：「自淪陷區私運物品進入本國自由地區」或「自本國自由地區私運物品前往淪陷區」，其所私運之物品，以管制物品論，除屬於「甲項」及「乙項」之物品不限數額外，其餘以私運總額由海關比照緝獲時之完稅價格計算，「超過十萬元或重量達一千公斤者」，以管制進口物品論；至私運大陸淪陷區生產、製造、加工等之「匪偽物品」進口，而非逕行自大陸淪陷區私運進口者，則屬「丙項」之管制進口物品，其數額則僅限於一次私運而總額完稅價格超過十萬元者為限。原判決認定上訴人與洪見益、顏文丑於八十八年四月一日在新竹外海約二十海浬之公海上，自大陸漁民購得自大陸地區私運之豬大腸七百五十公斤、豬腎五百五十三公斤，但理由二（應係理由三之誤）又說明「自淪陷地區私運物品進入本國自由地區……其所私運之物品，以管制物品論，除屬於甲項及乙項之物品不限數額外，其餘以私運一項或數項，其總額由海關比照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣拾萬元或重量達一千公斤者，以管制進口物品論，行政院依『懲治走私條例公告管制物品項目及其數額』丁項定有明文」等語，似又認上開豬產品係自淪陷區私運進口。究其私運起點係在大陸淪陷區，抑或在公海上，如係在公海上私運匪偽物品進口，其完稅價格是否已逾拾萬元，攸關犯罪之成立及法律之適用，原判決未詳加調查釐清，難謂允洽。㈡共犯在學理上所指之「必要共犯」，依其性質可分為「聚合犯」與「對向犯」，前者指二人以上朝同一目標共同參與犯罪之實施之謂，其本質上即屬共同正犯；而後者係指二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思，經合致而成立之犯罪，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當無適用刑法第二十八條共同正犯之餘地。查我漁民在公海上與大陸或其他國籍人員互易物品走私進口牟利案件，屢見不鮮。本件並未查獲大陸漁民或菲律賓籍船員以查證互易過程及對方漁民究純在互易有無，抑或與上訴人有自大陸地區走私管制物品之共同目的，理由中亦未說明其憑以認定之證據，竟一併列入共同正犯，自有理由不備之違法。上訴人上訴意旨指摘原判決關於上訴人部分不當，尚非全無理由，應認此部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年八月十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官蔡清遊法官黃一鑫法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年八月十八日