裁判字號：最高法院89年台上字第4785號刑事判決
裁判日期：民國89年08月10日
裁判案由：詐欺
最高法院刑事判決八十九年度台上字第四七八五號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告乙○○○
甲○○右上訴人因被告等詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年六月十一日第二審判決（八十六年度上訴字第五五五九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第三五九○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定被告乙○○○（起訴書載為 楊湘雲 ）自民國八十一年十一月間起自任會首，邀集民間互助會，其組數、金額、會員人數、會期及開標日期，詳如原判決附表一編號所示。嗣因週轉不靈，竟基於概括犯意，意圖為自己不法所有，自八十二年十一月十日起至八十五年五月二十五日止，台北縣○○鄉○○路○段○○○巷○號住處，連續盜標活會會員之互助會，使活會會員陷於錯誤，於扣除標息後，繳交會款，其盜標之時間、次數、標息、活會人數、詐得金額，詳如原判決附表二所示。至八十五年七月二十五日由其夫甲○○宣布倒會，經各活會會員核對人數後，始知受騙等情。因而撤銷第一審判決，改判論處乙○○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付罪刑。另以公訴意旨略以：被告甲○○與乙○○○夫婦，共同基於常業詐欺之犯意，由乙○○○出面擔任會首，邀集民間互助會六組，其金額、會員人數、會期及開標日期，詳如原判決附表一編號，及附表三編號所示。嗣由乙○○○先後多次冒用活會會員名義，偽造標單私文書持以行使，參與標會，向 黎鍾瑜玉 等活會會員詐標，使之陷於錯誤，而交付會款，共約詐得新台幣（下同）八千餘萬元，甲○○與乙○○○二人均恃此為生，以之為常業。因認甲○○亦涉有刑法第三百四十條、第二百十六條、第二百十條之常業詐欺、行使偽造私文書罪嫌云云。然經審理結果，認不能證明甲○○犯罪，因而撤銷第一審科刑之判決，改判甲○○無罪，固非無見。
惟查：㈠刑法第三百四十條之常業詐欺罪，係指反覆以詐欺為目的之職業性犯罪而言；又所謂職業性犯罪，只須反覆以同種類謀生之社會性活動，實現其犯罪目的，即屬相當，不以恃此犯罪為唯一謀生之職業為必要，縱令兼有其他職業或尚有其他收入，仍無礙於成立常業罪。本件乙○○○並無職業，其夫甲○○（已六十餘歲）雖為泥水工，但每月收入僅七、八千元，已據乙○○○供明在卷（見偵查卷第二十七頁背面、第四十頁、第四十五頁）。而依原判決記載，乙○○○於倒會時，竟有六組互助會同時進行，其中八十四年度，一年之內即盜標十二次會，且自八十二年十一月十日首次盜標後，復於八十二年十二月二十日、八十三年九月二十五日、八十四年七月一日、八十五年三月十五日，陸續再邀集四組互助會，並於三十個月內盜標二十次。其邀集互助會之情形，與其家庭經濟狀況，顯不相當，則該反覆詐取會款之行為，究應成立何罪名？即饒有研求餘地。原審未就其反覆以詐欺為目的之社會性活動，是否合於職業性犯罪予以判斷，逕以乙○○○「非每月盜標」（見原判決第三面第十四至十六行），即認為不構成常業詐欺罪，自嫌速斷。㈡依原判決附表二之記載，乙○○○係自八十二年十一月十日起第一次盜標會款，至八十四年六月二十日，四組會共已盜標十一次；至八十五年一月二十日，四組會共已盜標十九次。而乙○○○卻於盜標十一次後之八十四年七月一日，再邀集第五組會（即原判決附表三編號所示）；及於盜標十九次後之八十五年三月十五日，再邀集第六組會（即原判決附表三編號所示），嗣於取得會首款及將以自己名義加入之數會標取後，旋於八十五年七月二十五日宣布倒會。則乙○○○於收取及標取第五、第六組會時，是否有即將倒會之詐欺犯意？原審未予斟酌，逕以乙○○○尚未盜標該二組會，即認為無詐欺行為，而不另為無罪之諭知（見原判決第七、第八面理由之㈡），亦有疏漏。㈢實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。告訴人等已指稱，甲○○亦有參與開標及收取會款行為（見偵查卷第一頁背面、第三十九頁背面、第四十六頁，第一審卷第六十頁背面、第七十八頁、第一○六頁背面、第一三七頁背面）。而甲○○除始終承認參與收取會款外，並曾承認參與開標（見第一審卷第一三六頁背面），且供稱「看我太太週轉不過來，我說不可以再下去了」（見偵查卷第二十八頁）。原判決亦認定係由甲○○對外宣布倒會（見原判決第二面第十二行）。甲○○既承認曾參與開標及收取會款，而該盜標之行為長達二年半，盜標之次數達二十次，標得之總金額高達七、八千萬元。則該鉅額會款，何處去？甲○○能否諉為不知。又所謂「我說不可以再下去了」，是否指盜標之事不可以再下去了？原審未予相互勾稽，深入查明，即輕信甲○○不知情，而為無罪之諭知，亦難昭折服。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應認有撤銷發回更審之原因。另原判決說明不另為無罪諭知部分（即原判決理由及理由之㈡部分），基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年八月十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官陳世雄法官徐文亮法官吳信銘右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年八月十四日