裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第96號刑事判決
裁判日期：民國92年02月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第九六號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第二四０九號中華民國九十一年十二月五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第五一０六號、第一０九八三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院於民國八十五年十二月二十六日以八十五年度易字第八六○一號判處有期徒刑七月確定，嗣於八十六年十二月一日縮刑執行完畢；詎仍不知悔改，復因施用第二級毒品安非他命案件，經觀察、勒戒後，有繼續施用毒品之傾向，經臺灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第六四四二號裁定送強制戒治，嗣強制戒治期滿，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十年四月十六日以九十年度戒毒偵字第四九三號為不起訴處分確定，猶不知戒除施用毒品之惡習，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十一年三月五日凌晨一、二時左右起至同年五月十三日上午某時止，均在高雄縣○○鄉○○村○○街○巷○號之住處，約每隔二、三日即以將第一級毒品海洛因摻入香煙吸食；及將第二級毒品安非他命置於鋁箔紙上燒烤加熱以吸其煙霧之方式，連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次。 嗣先 於九十一年三月五日上午八時三十分許，為警持搜索票前往上開地址查獲，並在甲○○之房間內查扣第一級毒品海洛因（淨重零點一八公克、包裝重零點二三公克）、第二級毒品安非他命（驗後毛重零點五公克）各一包，及殘留海洛因之塑膠勺子一支、殘留安非他命之夾鏈袋一個；復於同年五月十三日下午六時十分許，為警持搜索票前往上開住址查獲，當場並在該址樓梯間地上扣得第一級毒品海洛因一包（淨重零點二九公克、包裝重零點一八公克）。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局移送暨高雄縣警察局岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於前揭時、地連續多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之事實，業於原審、本院審理中坦承不諱，且被告於九十一年三月五日上午八時三十分許、同年五月十三日下午六時三十分許，二次為警查獲所採集之尿液，分別送請高雄市立凱旋醫院及高雄縣政府衛生局檢驗結果，均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有該院及該局之煙毒尿液檢驗成績書各一紙暨被告尿液姓名及代碼對照表附卷可稽，又被告第一次為警查扣之毒品白色粉末、白色晶體各一包及夾鍊袋一個、塑膠勺子一支，經送檢驗結果，白色粉末確係第一級毒品海洛因（淨重零點一八公克、包裝重零點二三公克）、白色晶體係為第二級毒品安非他命（驗後毛重零點五公克）無訛，分別有法務部調查局調科壹字第二二○○一三二○二號鑑定通知書及高雄醫學大學附設中和紀念醫院編號九一一○－三四號檢驗報告各一紙附卷足稽，而夾鍊袋一個及塑膠勺子一支分別含有甲基安非他命及海洛因陽性反應，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院編號0000－000號、0000－000號檢驗報告二份附卷可稽；再被告第二次為警查扣之毒品白色粉末一包經檢驗結果，確係第一級毒品海洛因（淨重零點二九公克、包裝重零點一八公克）無誤，亦有法務部調查局調科壹字第二二○○一三六四三號鑑定通知書在卷足稽，足見被告之自白與事實相符，堪可採為論罪科刑之憑據。此外，被告前因施用第二級毒品安非他命案件，經觀察、勒戒後，有繼續施用之傾向，經原審以八十八年度毒聲字第六四四二號裁定送強制戒治，嗣強制戒治期滿，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十年四月十六日以九十年度戒毒偵字第四九三號為不起訴處分確定等情，有前開不起訴處分書、原審法院被告院內索引卡紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可按。從而，本件事證明確，被告於不起訴處分後五年內再犯本件連續施用第一、二級毒品之犯行，均堪認定，自應依法論科。
二、按海洛因、安非他命分別屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所稱之第一、二級毒品，依法不得持有、施用，而被告竟持之施用，是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品後進而施用，其持有之低度行為，均已為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又其先後多次之施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為，均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，均應依連續犯之規定，論以一罪並加重其刑。再被告所犯上開連續施用第一、二級毒品二罪間，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。又被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院以八十五年度易字第八六○一號判處有期徒刑七月確定，嗣於八十六年十二月二日縮刑執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，分別就前揭連續施用第一、二級毒品之罪均加重其刑，並均遞加之。
三、原審以被告施用第一、二級毒品罪，事證明確，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，第五十一條第五款，並審酌被告因施用毒品，經強制戒治執行完畢及不起訴處分後，仍未戒絕毒品，再犯本件連續多次施用第一、二級毒品之罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，實有再入監矯治必要，惟念及其施用毒品乃戕害自身之行為，尚未損及他人，且其犯後已坦承犯行，態度良好等一切情狀，就施用第一、二級毒品罪部分，分別量處有期徒刑十月、八月，並定應執行刑為有期徒刑一年四月，至扣案之第一級毒品海洛因二包（分別淨重零點一八公克、零點二九公克）、第二級毒品安非他命一包（驗後毛重零點五公克），及海洛因、安非他命之包裝與之均不能拆離，亦應整體視為毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，諭知沒收銷燬；又扣案之夾鍊袋一個、塑膠勺子一支，分別含有安非他命、海洛因之反應，因與毒品不能分離，亦應視同毒品安非他命及海洛因，均應依上開規定，亦予沒收銷燬之；經核認事用法均無不當，量刑亦稱允當，被告上訴意旨，以原審量刑過重為由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。另查扣之塑膠勺子一支，經送驗結果，並無毒品反應（有高雄醫學大學附設中和紀念醫院編號0000－000號檢驗報告附卷可稽），亦非被告所有，且係在其弟 戴守謙 之房間查獲等情，業據被告及戴守謙分別供明在卷，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國九十二年二月二十七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官洪慶鐘法官趙文淵右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官林采瑩中華民國九十二年三月三日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。