臺灣高等法院高雄分院92年度上訴字第141號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第141號刑事判決

裁判日期：民國92年02月27日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第一四一號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○男五指定辯護人本院公設辯護人孫妙岑右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第一四七六號中華民國九十一年十二月二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第四三三六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國九十一年二月二十四日某時，在高雄市○○路某公園內，向不詳姓名綽號「落腳雄」之成年男子，以新台幣（下同）十萬元之代價購得第一級毒品海洛因（驗後淨重四十六‧四一公克）、第二級毒品安非他命（驗後毛重六十三‧一公克）及電子磅秤一臺，惟購入後，因己身經濟困難，竟思以販毒牟利賺錢，而意圖販賣其持有之上開第一、二級毒品海洛因及安非他命，並以電子磅秤一臺及夾鍊袋一批作為分裝販賣之工具，將上開毒品以各類重量分裝成第一級毒品海洛因八包（起訴書誤為十一包）、第二級毒品安非他命三包，意圖伺機出售予不特定人而持有之。嗣為警於九十一年二月二十五日十三時四十分許，在高雄市○○街○○○號前公園攔檢查獲，並自其身上扣得第一級毒品海洛因一包，復經其同意帶同警方前往高雄市○○路○○○號五樓之四其租屋處內，再扣得第一級毒品海洛因七包（總計驗後淨重共四十六‧四一公克）、第二級毒品安非他命三包（總計驗後毛重共六十三‧一公克）、電子磅秤一臺及夾鍊袋二百八十七個。因認被告甲○○涉有毒品危害防制條例第五條第一項、第二項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第一款定有明文。次按事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。而所謂之「意圖」乃犯罪構成之主觀違法要素，而行為人是否具有販賣之意圖，非僅單純之主觀意念而已，猶須相當之客觀事實，足以表明其意念之遂行性及確實性，始足當之。最高法院九十年度台上字第一五二一號判決可供參考。
三、公訴人認被告甲○○涉有毒品危害防制條例第五條第一項、第二項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌，係以查獲之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命係以小包裝方式分裝成各類規格，數量非寡，且分裝之重量差異甚大，顯非供個人施用，且被告甲○○月入僅三萬餘元，應無資力一次購買大量毒品，復有電子磅秤及夾鍊袋一批扣案等語，為其論據。
四、訊據被告甲○○固不否認其確有於右揭時、地持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之事實，然堅決否認有販賣之意圖，辯稱：我所持有之海洛因及安非他命，係其向一綽號「落腳雄」之不詳姓名成年男子以十萬元之代價購買，用以供己施用，並無販賣之意圖，因一次大量購買，價格可以比較便宜，也避免風險，我當初購買時便分為海洛因八包及安非他命一包，因其懷疑「落腳雄」所給的毒品數量不足，「落腳雄」遂一併交付電子磅秤要其自己回去秤秤看，如有不足改日再補，事後我僅分裝兩小包的安非他命，方便自己隨身攜帶施用，至於在我家中所扣得之夾鍊袋，則係我收集各國硬幣、郵票之用，並非供分裝毒品之用，我一個月收入有五、六萬元，有能力買較多之毒品等語。經查：
(一)扣案之白色粉末經送驗結果，其中三包（驗後淨重共三十二‧０二公克）未發現含法定毒品成分，其餘則均含第一級毒品海洛因成分（驗後淨重四十六‧四一公克），有法務部調查局調科壹字第二二００一三一六三號鑑定通知書在卷可憑；而扣案之不明晶體經送驗結果，則確為第二級毒品安非他命（驗後毛重六十三‧一公克）無誤，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院編號九一０六—二００號檢驗報告附卷可稽。
(二)查獲時扣案之毒品共分裝為十一包（其中三包未含毒品成分、三包為第二級毒品安非他命，其餘則為第一級毒品海洛因），分裝方式係每包０‧五公克至五十七‧六公克不等（分別為毛重四‧０公克、三十四‧九公克、二十一‧九公克、六‧九公克、六‧三公克、四‧七公克、三‧五公克、二‧七公克、五十七‧六公克、四‧七公克、０‧五公克），有高雄市政府警察局前鎮分局扣押物品目錄表一紙在卷可參。而扣案毒品中有三包並未含有法定毒品成分，亦有前揭法務部調查局鑑定通知書可證。設若被告甲○○確有販賣毒品之意圖，理應就其所持有之毒品仔細秤量，並依一定比例予以分裝後，再按重量以不同價格出售他人，豈有反將未含毒品成分之不知名白色粉末分裝成三包之理？且扣案毒品之分裝方式，重量參差不齊，差異懸殊，實無任何分裝標準可循，亦與販賣毒品之分裝一致之常情顯有未合，是被告甲○○所辯上開毒品均係買來時就分裝好的，其僅有將安非他命碎掉的部分倒出來分裝成兩包，準備帶在身上隨時施用，其購買後才發現有三包是假的等語，應屬真實而堪採信。
(三)被告甲○○於原審調查中供述其因患有腎結石之疾病，故於從事清洗大樓水塔之工作時，站在高處腳容易酸，而且心跳會加快，容易疲倦，為了改善工作時之身體狀況，才施用毒品等語。而被告於警訊中採取之尿液，經檢驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復為台灣高雄地方法院裁定送強制戒治，此分別有高雄市立凱旋醫院九十一年三月時五日高市凱醫檢字第三八三號煙毒尿液檢驗成績書及原審法院九十一年度毒聲字第一五０八號刑事裁定書各一份在卷可稽，足認被告甲○○確為有施用毒品海洛因及安非他命習性之人。又施用毒品者，通常以夾鏈袋分裝毒品以方便每次施用，而坊間購買夾鏈袋大多為一大包內有數量甚多之小夾鏈袋，且夾鍊袋亦非僅有分裝毒品之用途，是以雖在被告甲○○住處查獲空夾鏈袋二百八十七只，尚不能證明被告甲○○係意圖販賣而持有第一、二級毒品。
(四)又政府宣示緝毒之決心，投入甚多警力積極查緝毒品，則被告甲○○為防止分數次購買毒品經警查獲之風險升高，而一次購入數量較多量之毒品，當與經驗法則無何相悖之處，則被告甲○○辯稱因當時接近過年，其承包較多清潔工程，故有存下一筆錢，才一次購買較大量之毒品，以供己日後施用等語，應可採信。而其因此次購買數量較多，金額高達十萬元，復懷疑「落腳雄」偷斤減兩，乃當場向「落腳雄」借用電子磅秤，以便回家自行秤量一節，亦與常情無違，是實難因查獲數量較多之海洛因、安非他命及電子磅秤一臺，遽認被告甲○○即有販賣之意圖。
(五)本院調查時証人即警員 許朝安 陳稱：「當時被告是在公園徘徊，行為怪異，有人電話檢舉那邊經常有人毒品交易，所以我們去那邊埋伏，看到被告在那邊徘徊，吃藥的人我們看得出來，我們在那邊埋伏約半個小時，沒有看到有人和被告接觸」「（問：後來為何會上前抓？）答：因為我們盤查被告，他要跑」「（問：你們為何不觀察久一點？）答：我是怕被告跑掉，因為看被告的樣子是準備要跑了，一般吃藥的人警覺性很高」等語；又証人即警員 徐國棟 、許朝安、 黃世哲 均陳稱：「（問：有沒有情報顯示被告販賣？）答：沒有」「（問：是否沒有抓到買主？）答：沒有抓到買主」等語（均見九十二年二月十二本院訊問筆錄）。因沒有情報顯示被告甲○○販賣，警察埋伏半小時也沒有人和被告甲○○接觸，可見被告甲○○應未在該地販賣毒品，亦無意圖販賣而持有毒品情事。
綜上所述，既無任何證人出面指述向被告甲○○購買海洛因或安非他命，警方又非於交易毒品時當場查獲被告甲○○，也沒有情報顯示被告甲○○販賣，警察埋伏半小時也沒有人和被告甲○○接觸，被告甲○○應無販賣毒品或無意圖販賣而持有毒品情事，又扣案之毒品海洛因為四十餘公克，安非他命為六十餘公克，數量並非十分巨大，一時買稍微多一點之數量放著施用，該數量亦有可能，尚難僅憑該扣案數量並非十分巨大之毒品，遽認被告甲○○意圖販賣而持有毒品，亦難憑被告甲○○另持有電子磅秤及夾鍊袋，即推論被告甲○○確有意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，此外復查無其他積極確切證據足證被告甲○○有何意圖販賣而持有第一、二級毒品之行為，公訴人指訴被告甲○○意圖販賣而持有毒品尚屬不能証明。
五、又被告甲○○基於概括犯意，自九十年十二月間起至九十一年二月二十四日止，連續在其住處高雄市○○區○○路○○○號住處等處施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之事實，業經被告甲○○自白不諱，並有扣案之第一級毒品海洛因驗後淨重四十六‧四一公克、第二級毒品安非他命驗後毛重六十三‧一公克、電子磅秤一臺及夾鍊袋二百八十七個，而其尿液經送驗結果，亦確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有前揭煙毒尿液檢驗成績書在卷可憑，足認被告確有施用第一、二級毒品之犯行。公訴人指訴被告甲○○意圖販賣而持有第一、二級毒品之犯行不能證明，已如前述，惟如前所述被告甲○○既有連續施用第一、二級毒品海洛因及安非他命之犯行，再按持有毒品與意圖販賣而持有毒品之行為，其基本構成要件事實即持有毒品之行為均屬相同，二者社會基本事實相同，為起訴效之所及，本院自得加以審理，合先敘明。又被告甲○○持有第一、二級毒品之行為，係屬其施用第一、二級毒品之低度行為，已為其施用行為所吸收而不另論罪。而現行毒品危害防制條例係採觀察勒戒前置主義，本件被告甲○○前未曾受觀察、勒戒處分，有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可佐，是其本次所為施用毒品之犯行，應依同條例第二十條第一項、第二項之規定，先將其送勒戒處所觀察、勒戒，若無繼續施用毒品傾向，應由檢察官為不起訴處分，若有繼續施用毒品之傾向者，則由檢察官聲請法院裁定另入戒治處所施以強制戒治，迨強制戒治期滿，再由檢察官為不起訴處分。經查，本件被告甲○○因本案施用第一、二級毒品，業經台灣高雄地方法院以九十一年度毒聲字第九二八號裁定送台灣高雄看守所附設勒戒所觀察、勒戒後，認有繼續施用之傾向，再經本院以九十一年度毒聲字第一五０八號裁定送強制戒治，現已由原審法院以九十一年度毒聲字第六０二九號裁定停止戒治並宣告所餘期間付保護管束等情，有前揭前案紀錄表在卷足參，本件公訴人未俟被告甲○○施用毒品強制戒治之結果，即就其持有第一、二級毒品之犯行，逕向法院起訴，其起訴程序顯然違背規定。
六、原審以不能証明被告甲○○意圖販賣而持有毒品，並以起訴程序顯然違背規定，依法諭知不受理之判決，核無不合，檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本件經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國九十二年二月二十七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張明松
法官任森銓法官張盛喜右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官楊茱宜中華民國九十二年二月二十七日