裁判字號：臺灣新北地方法院94年重訴字第173號民事判決
裁判日期：民國95年03月09日
裁判案由：損害賠償
臺灣板橋地方法院民事判決94年度重訴字第173號原告國防部軍事採購中心法定代理人甲○○同上訴訟代理人 劉龍飛 律師複代理人 許明桐 律師被告創利企業有限公司兼上一人法定代理人乙○○共同訴訟代理人 李佳翰 律師複代理人 林清源 律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國95年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告創利企業有限公司應給付原告新台幣壹仟肆佰捌拾柒萬貳仟叁佰肆拾壹元及自民國九十四年七月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告創利企業有限公司負擔。
本判決第一項於原告以新台幣肆佰玖拾陸萬元供擔保後，得假執行；但被告創利企業有限公司得以新台幣壹仟肆佰捌拾柒萬貳仟叁佰肆拾壹元為原告預供擔保，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者、請求之基礎事實同一者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第25
5條第1項第1、2、7款及同條第2項分別定有明文。
二、查本件原告起訴時，原係依民法第28條、179條後段及公司法第23條第2項、第95條規定訴請被告乙○○賠償原告14,872,341元及法定遲延利息。原告嗣於94年7月18日以民事準備書狀㈡追加創利企業有限公司（下稱創利公司）為被告，並將其聲明變更為被告應連帶賠償原告14,872,341元及法定遲延利息，原告所為雖屬訴之追加，惟被告創利公司收受上開書狀後，旋即委任訴訟代理人，並與被告乙○○共同提出爭點整書㈡狀，且於94年8月8日言詞辯論時復無異議而逕為本案之言詞辯論，依法即視為被告同意追加。又原告就本案主張之請求權雖迭有變更，而有訴之變更或追加情事，惟因請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依前開規定，不在禁止之列。
三、又本件軍品買賣契約之買受人即陸軍後勤司令部已於95年1月1日裁撤，上開契約所生一切權利義務移轉於國防部軍備局採購中心，有陸軍後勤司令部94年12月未具日期之曜鵬字第0940號書稿影本1紙在卷可稽，被告復未表示不同意，故國防部軍備局採購中心聲明代陸軍後勤司令部承當訴訟，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告主張：被告乙○○為一人公司即被告創立公司之負責人，民國（下同）92年7月1日以被告創利公司名義投標陸軍後勤司令部所公告招標之「無線電接收機組合件等二項」案，並以最低價新台幣（下同）1960萬元決標，其中第一項「無線電接收機組合件」以14,872,341元得標，第二項「電路卡組合件」以4,720,771元得標。雙方嗣於92年7月15日簽訂軍品契約，上開契約備註五載明驗收方式為「㈠目視檢查：由履約驗收單位會同申購單位及技術代表實施外觀檢查有無破損並核對件號或料號確認數量相符；㈡品質保證：賣方須於交貨時出具原製造廠檢驗合格證明並保證為新品，本案新品需為西元2002年1月後製造之新品。」其後，經使用單位及申購單位於初步目視檢查驗收完成乃將1960萬元價款全數給付，並無息退還履約保證金予被告創利公司。惟上開軍品由接收單位陸軍航空基地勤務處撥補至使用單位後，經性能測試結果，發現所收受之該項軍品品質不符，因而由該處之補管室於93年5月5日以（93）晴華字第3422號函，通知被告創利公司依契約備註六之二及通用條款第15.8規定退還第一項「無線電機組合件」不合格貨品，並要求全數更換新品，被告乙○○遂於93年5月11日代表創利公司領回上開瑕疵軍品，並於93年6月3日具文表示「經退貨回國外換新，經連絡國外進度，目前正在組裝測試，預計本年6月20日可繳交貴隊。」然被告創利公司及乙○○歷經催告及促請交付合格軍品後，非僅迄未交付新品，竟以公司解散、拒辦清算之方式，未經通知原告即迅於93年12月下旬火速申請公司解散。被告創利公司因交付之軍品有瑕疵，原告自得依合約備註六之二及通用條款15.8規定，請求損害賠償；又因被告創利公司於原告退貨後，未能依約交付新品，原告業已解除本件軍品買賣契約，依民法第259條規定，被告創利公司亦應將已收受之買賣價金返還原告；再者，被告創利公司領訖全部價金，亦領回系爭軍品，迄未將新品交付原告，顯屬無法律上之原因而受有利益，致原告受有全部價款之損害，原告得併依不當得利之法律關係，請求被告創利返還該價款之利益。請求鈞院擇一為有利於原告之判決。至被告乙○○因係創利公司唯一股東及負責人，依公司法第79條規定當然為唯一之清算人，其親自取走全部軍品未再繳還，身為清算人於執行業務時未依公司法第24條、第87條、第88條及第95條等法令規定辦理清算，自屬違背法令，造成原告之損失，故依公司法第23條第2項規定應負連帶賠償之責等語。並聲明：㈠被告應連帶給付原告14,872,341元及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以下列陳詞置辯，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈠被告創利公司交付之軍品並無瑕疵，原告主張被告創利公
司瑕疵給付，應由原告證明之。又依原證2號陸軍後勤司令部亦自陳：「本案貨品已完成驗收」，故被告創利公司已履約交付無瑕疵之物。
㈡原告可否依保固條款（即備註六之二）請求損害賠償？
⒈依上揭保固條款約定：「於驗收合格後1年內若發現品
質不符，賣方（即創利公司）應免費修復或更換合格品，如造成買方損失亦由賣方負責賠償。」⒉依原證5號被告創利公司業已同意更換新品，但因原廠
商CWS公司遲未交付予創利公司，並非可歸責於被告創利公司遲不更換新品。另上揭保固條款所採保固期間應負責更換新品之義務，僅限於驗收合格後1年內發現品質不符，而該品質不符已造成損失，始由被告創利公司負賠償責任，亦即指原告除發現品質不符外，因該品質不符，同時造成損失之情形，並不包括被告創利公司遲未更換新品之情形在內，故原告依保固條款請求並無理由。
㈢原告可否依通用條款15.8規定請求損害賠償：
⒈依通用條款15.8規定：「於保固期間內發現不合格之數
量達百分之五十（含）以上時，甲方得要求退換全數貨品或請求全部之損害賠償。」⒉經查，依上揭通用條款約定，原告可選擇要求退換全數
貨品或請求全部之損害賠償，二者擇一而行使，不可二者兼請求。而原告亦自承已要求退換全數貨品，則自不得於事後再請求全部之損害賠償甚明。至於要求退換全數貨品後，被告創利公司因不可歸責之因素遲未能更換新品，應屬另一法律問題，故原告尚不得逕依上揭條款請求損害賠償。
㈣被告乙○○固為創利公司之清算人，惟原告所指違反公司
法第24條等規定，無非係課清算人於清算期間內應踐行之行政法上之法定義務，非民事上之法定義務，況原告所指創利公司未依約更新品乃民事上債務不履行之問題，亦非法定義務，故被告乙○○並無違背法令情事。再者，創利公司實際上未開始進行清算程序，清算尚未終結，是以縱使創利公司未依法公告債權人申報債權，然原告之本案債權並未受影響，其仍得自行申報，無任何損害可言。
㈤又原告所提原證14之存證信函內容為：「依契約履行保固
責任更換新品，否則依法解約」、「如貴公司無法於94年
2月28日前完成更換新品，並依規定解除契約」，應僅係定期催告，原告並未另為解約之意思表示並通知被告創利公司，故原告之解除契約尚不生效力，買賣契約仍屬存在。
三、查原告主張被告乙○○為創立公司負責人，92年7月1日以被告創利公司名義投標原告公告招標之「無線電接收機組合件等二項」案，並以總價款1960萬元得標，其中第一項「無線電接收機組合件」係以14,872,341元得標，第二項「電路卡組合件」以4,720,771元得標。嗣原告與被告創利公司於92年7月15日簽訂軍品契約，於契約備註五約定驗收方式為：
「㈠目視檢查：由履約驗收單位會同申購單位及技術代表實施外觀檢查有無破損並核對件號或料號確認數量相符。㈡品質保證：賣方須於交貨時出具原製造廠檢驗合格證明並保證為新品（本案新品需為西元2002年1月後製造之新品）。」其後，原告於初步目視檢查驗收完成後即將1960萬元價款全數給付被告，並無息退還履約保證金。惟上開軍品由接收單位陸軍航空基地勤務處撥補至使用單位後，經性能測試結果，發現品質不符，因而由該處之補管室於93年5月5日以（93）晴華字第3422號函，通知被告依契約備註六之二及通用條款第15.8規定退還第一項「無線電機組合件」不合格貨品，並要求全數更換新品。被告乙○○遂於93年5月11日代表創利公司領回上開軍品，並於93年6月3日具文表示「經退貨回國外換新，經連絡國外進度，目前正在組裝測試，預計本年6月20日可繳交貴隊」。然被告創利公司迄未交付應更換之新品予原告，且於93年12月15日申請解散而經主管機關准許登記等情，業據原告提出訂購軍品契約書、陸軍後勤司令部內購財物、勞務採購契約通用條款、通知被告創利公司領取全部價款書函、通知被告創利公司系爭軍品品質不符書函、被告乙○○領回系爭軍品單據、被告創利公司出具可於93年6月20日交付新品之說明文、催告被告創利公司交付新品之書函等為證，復為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、次查，原告主張因被告創利公司於原告退貨後，未能依約交付新品，原告業已解除本件軍品買賣契約乙節，有原告提出94年2月23日寄發之存證信函及被告創利公司法定代理人乙○○收受該存證信函之郵件收件回執影本各1份為證。被告雖辯稱該存證信函僅屬定期催告，非解約之意思表示云云，惟依上開存證信函所載「敬啟者：本部於94年2月15日存證信函諒達，本次通知請貴公司於接獲本函後即主動與本處聯絡，並確定交貨期，如貴公司無法於94年2月28日前完成更換新品，本部依契約通用條款15.5條規定除全數退還具有瑕疵之貨品，並依規定解除契約，貴公司需返還該項金額計14,872,341元整，希自重！」全文觀之，原告既已表明被告創利公司若未能於94年2月28日前完成更換新品，即依規定解除契約，足見該意思表示已非單純之定期催告而已，尚包含原告將於被告創利公司未於所定期日前完成更換新品時即逕予解除契約之通知，至為明確，被告上開所辯，要無可採。
五、又原告提出之「陸軍後勤司令部內購財物、勞務採購契約通用條款」為本件軍品買賣契約內容的一部分，乃兩造所不爭執之事實。而依上開通用條款第17.1規定，被告創利公司如有違反第5.7條情事，原告得以書面通知終止或解除契約之全部或一部。其中「無正當理由不履行契約之一部或全部」、「其他違約或違反法令情事」均屬通用條款第5.7條所定情事，此觀卷附之通用條款上開各項規定即明。本件被告創利公司依軍品契約備註六之二約定，既負有於驗收合格後1年內就品質不符之軍品更換合格新品之保固義務，則被告創利公司於93年5月11日領回品質不符之軍品後，非僅未於其所承諾之93年6月20日交付新品，更未能於原告催告之94年
2月28日前履行其新品更換之保固義務，堪認被告創利公司確有違約情事，且原廠商CWS公司是否遲未交付新品予被告創利公司亦非屬被告創利公司未能更換新品予原告之正當理由，被告以此抗辯其未能更換新品係因不可歸責之因素所致，難認有理。是以，原告以被告創利公司於退貨後，未能依約交付新品為由，解除本件軍品買賣契約，自屬合法。本件軍品買賣契約既經原告合法解除，則原告依民法第259條規定，請求被告創利公司將所收受之買賣價金14,872,341元返還，為有理由，應予准許。原告上開請求既經准許，則其另依軍品契約備註六之二及通用條款15.8規定，以及不當得利法律關係所為同一給付之請求，已無審究必要，爰不另論述。
六、末查，被告創利公司於解散後並未有選任之清算人陳報就任，亦未向管轄法院為清算終結之陳報，已據本院依職權查明屬，有查詢紀錄表在卷可憑，故創利公司之唯一董事即被告乙○○即為該公司之法定清算人，且該公司之清算程序並未終結，自堪認定。而被告乙○○身為創利公司之法定清算人，未於創利公司解散後開始清算程序，固與公司法第24條、第87條、第88條規定有違，惟創利公司之清算程序既未終結，原告仍得向清算人申報債權，且原告之本案債權亦不因此而受影響，要難認原告因創利公司未進行清算程序而受有損害，此顯與公司法第23條第2項所定「致他人受有損害」之要件不符，故原告主張被告乙○○應依公司法第23條第2規定與被告創利公司負連帶賠償之責，難認有理，不應准許。
七、綜上所述，原告於本件軍品契約解除後，依民法第259條規定請求被告創立公司返還買賣價金14,872,341元及自起訴狀繕本送達之日即94年7月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。至原告依公司法第23條規定，請求被告乙○○與被告創利公司負連帶給付之責，則無理由，應予駁回。
八、原告及被告創利公司皆陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國95年3月9日
民事第二庭法官程怡怡以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年3月9日
書記官楊姝晴