裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上易字第3號刑事判決
裁判日期：民國100年03月31日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上易字第3號上訴人即被告 楊鳳嬌 選任辯護人 焦文城 律師
施秉慧 律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字第
788號中華民國99年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第17323號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號第6、7號暨定執行刑部分均撤銷。
楊鳳嬌犯附表編號第6、7號詐欺罪貳罪，各處如附表編號第6、7所示之刑。
其他上訴駁回。
本判決第一項所處之刑與上訴駁回部分所處之刑(即附表編號第1至5、8至10號)，應執行有期徒刑貳年陸月。
事實
一、楊鳳嬌與 劉春連 間曾有珠寶買賣生意上之往來，惟楊鳳嬌明知其於民國96年間因資金缺口而衍生龐大債務，急需現金周轉，已無力償還借款，竟仍意圖為自己不法之所有，而為下列侵占、詐欺之行為：
㈠楊鳳嬌於96年8月間，以中國大陸經濟起飛，大陸民眾對於
鑽石、珠寶需求量極大為由，去電向劉春連詢問其是否有意將閒置珠寶轉賣變現，劉春連乃分別於同年8月15日將珠胸針1個、鑽戒1只、玉墜1個、珠胸針1個、寶石墜子1個、白珠耳環1對及於同年8月17日將白珠墜子1個、玉墜1個、壁璽1個等9件珠寶交付楊鳳嬌由其代為出售，詎楊鳳嬌於取得得上開珠寶後，竟意圖為自己不法之所有，易持有為所有，而將上開珠寶予以侵占入己，且於數日後交付票號519552號、發票日期96年8月20日、面額新臺幣（下同）84萬本票予劉春連為擔保，佯稱：所交付之9件珠寶中已有8件經不詳名稱之商家出價83萬2000元購買等語，再於數日後又交付劉春連1紙，票號XA0000000號、發票日期為同年9月30日，面額89萬元，以第一商業銀行為付款人之支票以為給付，然上開支票於同年10月初即遭退票，而其先前所簽發之面額84萬元之本票屆期亦未兌現。
㈡楊鳳嬌復於同年8月20日，以急需現金周轉為由，簽發票號
519551號、發票日期96年8月20日，面額35萬元本票1紙為擔保，且保證1個月後償還票款之方式，向劉春連調現，致使劉春連陷於錯誤，而允諾借款，並交付35萬元現金予楊鳳嬌；詎上該本票事後亦無法兌現，而楊鳳嬌則逃逸無蹤，劉春連始知受騙。
二、緣 陳淑芳 於92年間經由親友介紹因而認識楊鳳嬌，並向楊鳳嬌購買珠寶2次；惟楊鳳嬌於95年間，明知其資金缺口龐大，急需現金周轉，竟意圖為自己不法之所有，以下列所示之詐騙時間及手法，而向陳淑芳詐騙如下之財物：
㈠楊鳳嬌明知所兜售之鑽石為人工合成鑽，仍於95年7月24日
至高雄市○○區○○○路○○○號陳淑芳居所，佯稱該人工合成鑽為真鑽之方式，向陳淑芳兜售2顆重達1克拉人造合成鑽石，致陳淑芳因而陷於錯誤，而於同日買受之，並交付20萬元予楊鳳嬌；惟陳淑芳買受後，發現該2顆買得之鑽石大小不一，遂向楊鳳嬌表示希望更換為一致之大小；楊鳳嬌復於96年8月8日向陳淑芳佯稱另一客戶願以11萬5000元之代價買回較小顆之鑽石，並請陳淑芳提供銀行帳戶供匯款，以此方式取信於陳淑芳；詎楊鳳嬌屆期並未依約匯款，遲至96年10月30日，始再持1顆冒充1克拉之裸鑽之人工合成鑽抵償上述積欠金額。
㈡楊鳳嬌復於96年10月30日，以佯稱人工合成鑽為真鑽之方式
，持另1顆人工合成鑽石冒充1.5克拉之天然鑽石墜鍊向陳淑芳兜售，使陳淑芳誤信該人工合成鑽為真鑽，而以16萬元價格向其購買。
㈢楊鳳嬌又於96年11月9日，向陳淑芳佯稱：我有客戶因被倒
帳而將一批珠寶質押於當鋪，即將遭到拍賣，請陳淑芳出資98萬元贖回該批珠寶，待其將該批珠寶出售後，得款將全數歸陳淑芳所有云云，致陳淑芳因而陷於錯誤，再將98萬元現款交付予楊鳳嬌。數日後，楊鳳嬌再向陳淑芳佯稱該批珠寶已以135萬元代價出售予不詳之人，而交付發票日期為96年12月25日，面額為135萬元，票號AL0000000號以玉山銀行為付款人之支票予陳淑芳。嗣陳淑芳屆期提示該支票，竟遭退票。
㈣楊鳳嬌再於96年11月5日，再向陳淑芳佯稱：欲向他人贖回
1.5克拉鑽石墜子1個、1克拉鑽戒2只及馬眼鑽裸石1顆，請陳淑芳出資購買云云，使陳淑芳陷於錯誤，交付35萬元現款予楊鳳嬌，楊鳳嬌則交付人工合成之上開鑽石予不知情之陳淑芳。嗣陳淑芳將上開人工合成之1.5克拉鑽石墜子1個、1克拉鑽戒2只留為己用，另1顆馬眼鑽裸石則作價返還楊鳳嬌(詳如後述)。
㈤楊鳳嬌另於96年11月22日向陳淑芳佯稱：欲向他人贖回南洋
珠10顆及藍寶石戒指1枚，若陳淑芳願出資29萬元贖回該批珠寶，嗣後轉售，所得利潤將由2人均分云云，使陳淑芳陷於錯誤，乃將16萬5000元交付予楊鳳嬌（另以上述馬眼鑽裸石作價12萬5,000元交由楊鳳嬌抵付出資額），楊鳳嬌則交付上開珠寶予陳淑芳。之後，陳淑芳留下1顆南洋珠供己使用，其餘9顆南洋珠及藍寶石戒指1枚則交由楊鳳嬌出售，詎楊鳳嬌事後拒未交代該批珠寶之去向。
㈥楊鳳嬌又再於96年12月10日，以佯稱偽鑽為真鑽之方式，向
陳淑芳兜售人工合成鑽1只，使陳淑芳陷於錯誤，誤認該偽鑽為真鑽，而以9萬元向楊鳳嬌購買。嗣陳淑芳因上開票款未獲兌現、買受之鑽石又經鑑定為人工合成鑽，始知受騙。
三、緣楊鳳嬌原積欠 黃義仁 125萬元債務，經黃義仁與楊鳳嬌協調，委由楊鳳嬌為其銷售重約130克拉祖母綠寶石1顆，並約定售出價額中之200萬元歸黃義仁所有，若有剩餘則歸由楊鳳嬌取得，並以此方式清償積欠黃義仁之債務。嗣黃義仁即於同年11月28日，在高雄市○○○路○○○號之辦公室內將上開祖母綠1顆交付楊鳳嬌，委由其出售。詎楊鳳嬌取得該顆寶石後，竟意圖為自己不法之所有，易持有為所有而加以侵占入己，並拒不返還。
四、 彭淑蘭 於97年10月28日，將其所有之珠寶一批（含黑珠戒子、紅K碎鑽戒指、黑珠項鍊及紅K碎鑽手鍊各1件）以掛號郵寄方式，送達交付予楊鳳嬌，委託其代為銷售。楊鳳嬌收受該批珠寶後，於98年1月間出售予不詳姓名之人而得款14萬元後，竟意圖為自己不法之所有，僅於98年1月9日匯款
1萬元至彭淑蘭第一商業銀行虎尾分行帳戶後，即拒不交付其餘變賣款項，而以此方式，易持有為所有而侵占託售珠寶之變賣金額共13萬元。
五、案經彭淑蘭訴由雲林縣警察局斗南分局移送臺灣雲林地方法院檢察署移轉臺灣高雄地方法院檢察署管轄，暨劉春連、陳淑芳、黃義仁訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決後述所引用之證據資料，縱有傳聞證據，而無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、被告及辯護人或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
二、訊據被告楊鳳嬌坦承確有事實三所載犯行，惟矢口否認有事實一、二、四之犯行，辯稱：事實一部分是因我被別人倒債，沒有能力付款，並無侵占及詐欺之犯意；事實二部分我不知道鑽石及珠寶是假的，又因我被別人倒債，沒有能力付款，並無詐欺之犯意；事實四部分，我把珠寶交給 陳明杰 賣，但他沒有把錢交給我，所以我沒有辦法把錢交給彭淑蘭，並無侵占之犯意云云。經查：
㈠上開事實一、二、三、四所示侵占及詐欺犯行，業據被告於
原審法院審理中坦承不諱（見原審二卷第54頁），核與告訴人劉春連、陳淑芳、黃義仁及彭淑蘭分別於警詢、偵訊、原審及本院審理時證述之情節相符（見偵2卷第15-16頁，偵4卷第43-46頁，偵6卷第16-18、27-28頁，警卷第1-3頁，原審卷2第55-57、54-55頁，本院卷第55-58頁)，並有楊鳳嬌交予劉春連之珠寶收據清單、編號519551、519552本票影本、第一銀行XA0000000號支票影本（見偵2卷第5-
7頁）、陳淑芳向楊鳳嬌購買珠寶之明細單影本、票號AL0000000號支票影本、珠寶照片、魏思凱珠寶鑑定顧問有限公司於97年2月12日出具之鑑定意見書（見偵4卷第6-18頁）、綠寶石照片、2007年9月21書立之字條、2007年11月30日書立之切結書（見偵6卷第7、8、10頁）、楊鳳嬌交付予彭淑蘭之珠寶收據清單、彭淑蘭第一銀行帳號00000000000號存摺交易明細影本、楊鳳嬌與彭淑蘭於98年10月15日簽立之分期付款日期書（見警卷第10頁至第12頁、第15頁）等在卷可稽。足認被告於原審法院所為之任意性自白核與事實相符，堪信為真正。
㈡被告於本院審理中翻異，辯稱：我不知道鑽石及珠寶是假的
云云，核與其於原審之自白不符，不足採信。又證人陳明杰於本院業已證述：如果被告拿珠寶給我，我一定會給錢，我不可能不給錢就把珠寶拿走等語甚明(本院卷第58頁反面至59頁反面)，而被告所提出之珠寶買賣三聯單其上雖有證人陳明杰之簽名，但日期記載為97年3月17日，遠在事實四所示彭淑蘭於97年10月28日委託被告出售珠寶之前，故被告所辯：事實四部分，我把珠寶交給陳明杰賣，但他沒有把錢交給我，所以我沒有辦法把錢交給彭淑蘭云云，自無可取。
㈢被告明知其已無資力及清償能力，仍向被害人劉春連借款、
又以假珠寶誘騙被害人陳淑芳出資購買或向他人贖回，被告自始即具有詐欺之不法所有意圖甚明(即事實一之㈡、二部分)。另被告受被害人劉春連、黃義仁、彭淑蘭之託代為出售珠寶，竟拒不交付價款亦不返還珠寶予被害人，被告顯然有易持有為所有而予侵占入已之不法所有意圖至明。
㈣綜上所述，被告所辯，均係飾卸之詞，一無可採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、核被告楊鳳嬌就事實一之㈠、三、四部分（即附表編號1、
9、10），係犯刑法第335條第1項侵占罪；就事實一之㈡、二部分（即附表編號2至8），均係犯行法第339條第1項詐欺取財罪。又被告所犯上開各罪，犯意互殊、行為各別，應予分論併罰。
四、事實一、二之㈠至㈢、㈥、三、四部分(即附表編號1至5、8至10)原審認被告罪證明確，因而適用刑法第335條第
1項、第339條第1項規定，並審酌被告正值青壯，不思進取，僅因資金缺口即向被害人劉春連、陳淑芳、黃義仁、及彭淑蘭等分別行詐欺及侵占，劉春連因而受有所交付珠寶（相當於89萬元）及35萬元之損害、陳淑芳則分別受有20萬、16萬、98萬、9萬元之損害、黃義仁則受有祖母綠寶石1顆（相當於200萬元）、彭淑蘭則受有13萬元（14萬-1萬＝13萬）之財產損害，及各罪量刑本不宜從輕，惟念其無何前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，暨其犯後尚能坦承上開犯行及已於99年3月9日及99年10月26日分別賠償劉春連2萬元及5000元（見原審二卷第62頁、第84頁）；及於97年5月20日、98年3月10日分別賠償陳淑芳5萬元及17萬6千元（見原審二卷第57頁、偵4卷第97頁至第98頁）等一切情狀，爰分別量處如附表編號1至5、8至10所示之刑。原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認事實一、二之㈠至㈢、㈥、四犯罪並指摘原判決量刑不當，為無理由，應予駁回。
五、事實二之㈣、㈤部分，原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：事實二之㈣部分，被害人陳淑芳將被告所交付之人工合成之1.5克拉鑽石墜子1個、1克拉鑽戒2只留為己用；事實二之㈤部分，被害人陳淑芳留下1顆南洋珠供己使用，其餘9顆南洋珠及藍寶石戒指1枚則交由楊鳳嬌出售等情，業經被害人陳淑芳於本院結證明確，原判決就此部分事實未予認定，顯然有誤。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由；惟惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決關於事實二之㈣、㈤暨定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告正值青壯，不思進取，僅因資金缺口即向被害人陳淑芳詐欺，被害人陳淑芳因而受有35萬、16萬5000元之損害，惟念其無何前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，於原審業已坦承犯行，並已賠償被害人陳淑芳部分損失等一切情狀，仍如原判決均量處有期徒刑6月(如附表編號6、7所示)，並與上訴駁回部分(即附表編號1至5、8至10)定應執行之刑，以資警惕。。
六、原判決關於被告被訴詐欺無罪部分，未經檢察官上訴，本院自不予論述。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第51條第
5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國100年3月31日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官田平安法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國100年3月31日
書記官戴育婷附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第335條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表┌───┬─────┬─────────────────┐│編號│犯罪事實欄│主文欄（宣告刑）│├───┼─────┼─────────────────┤│1│一㈠│楊鳳嬌犯侵占罪，處有期徒刑捌月。│├───┼─────┼─────────────────┤│2│一㈡│楊鳳嬌犯詐欺罪，處有期徒刑陸月。│├───┼─────┼─────────────────┤│3│二㈠│楊鳳嬌犯詐欺罪，處有期徒刑陸月。│├───┼─────┼─────────────────┤│4│二㈡│楊鳳嬌犯詐欺罪，處有期徒刑陸月。│├───┼─────┼─────────────────┤│5│二㈢│楊鳳嬌犯詐欺罪，處有期徒刑壹年。│├───┼─────┼─────────────────┤│6│二㈣│楊鳳嬌犯詐欺罪，處有期徒刑陸月。│├───┼─────┼─────────────────┤│7│二㈤│楊鳳嬌犯詐欺罪，處有期徒刑陸月。│├───┼─────┼─────────────────┤│8│二㈥│楊鳳嬌犯詐欺罪，處有期徒刑肆月。│├───┼─────┼─────────────────┤│9│三│楊鳳嬌犯侵占罪，處有期徒刑壹年。│├───┼─────┼─────────────────┤│10│四│楊鳳嬌犯侵占罪，處有期徒刑肆月。│└───┴─────┴─────────────────┘