裁判字號：臺灣臺中地方法院99年中簡上字第549號刑事判決
裁判日期：民國99年08月30日
裁判案由：詐欺
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度中簡上字第549號上訴人即被告乙○○上列上訴人即被告因詐欺案件，不服本院臺中簡易庭99年度中簡字第1282號中華民國99年5月21日第一審簡易判決（聲請案號：
99年度偵字第3705號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
李萑芑 意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、乙○○意圖為自己不法之所有，明知其無法提供Chloe牌之白色蛇皮sally皮包，竟於露天拍賣網站上刊登拍賣「Chloe春夏新品白色蛇皮sally包」(下稱上開皮包)之訊息，吸引不知情之買家上網下標。而丙○○於民國98年7月間上網得知上開拍賣訊息，遂於98年7月28日中午12時41分許，在其位於臺中市○區○○○路1段85號之公司內上網標得，並隨即於同日下午2時許，在臺中市○區○○路合作金庫商業銀行中權分行，依乙○○之指示，匯款新臺幣（下同）61,000元至乙○○之元大商業銀行新店分行帳號0000000000000號帳戶(下稱上開帳戶)內。嗣因丙○○於匯款後多次與乙○○聯絡，乙○○百般推託，丙○○始知有異，報警處理而循線查獲上情。
二、案經丙○○訴由臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
(一)、按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀
錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款已定有明文。卷附之合作金庫商業銀行匯款申請代收入傳票影本、上開帳戶之被告開戶基本資料及客戶往來交易明細、網路家庭國際資訊股份有限公司回覆被告會員帳號等使用者相關資料，係該等公司基於業務上所製作之紀錄文書，且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，自具有證據能力。
(二)、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦為同法第159之1第2項及第159條之5所分別明定。而鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋，本案告訴人丙○○於警詢及偵訊時所指述之情節，及卷附之露天拍賣網站拍賣上開皮包之得標網頁、被告與告訴人之往來電子郵件、臺中市警察局第一分局民權派出所陳報單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、受理各類案件紀錄表、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表，固為被告以外之人在審判外之陳述，均屬傳聞證據，惟被告李萑芑（下稱被告）就前開審判外之陳述，迄於言詞辯論終結前，對於告訴人丙○○指述之陳述及上開書證資料之證據能力並未為異議之聲明，而本院審酌告訴人丙○○陳述及上開書證作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低而顯有不可信之瑕疵及情況，亦認為以之作為證據為適當，故依上開規定及說明，前開告訴人丙○○之陳述及上揭書證資料自得作為證據。
二、上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與告訴人丙○○於警詢及偵訊指述之情節相符，並有合作金庫商業銀行匯款申請代收入傳票影本、上開帳戶之被告開戶基本資料及客戶往來交易明細、露天拍賣網站拍賣上開皮包之得標網頁、被告與告訴人之往來電子郵件、網路家庭國際資訊股份有限公司回覆被告會員帳號等使用者相關資料、臺中市警察局第一分局民權派出所陳報單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、受理各類案件紀錄表、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表等件附卷可稽，足徵被告之自白與事實相符。本案事證明確，被告上揭詐欺犯行已堪認定。
三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。原審以被告犯詐欺取財罪事證明確，適用刑法第339條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1規定，量處被告有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，固非無見。惟被告於原審判決後，已與告訴人丙○○調解成立，並以現金70,000元賠償告訴人所受之損失，此有本院99年度司中調字第1823號調解程序筆錄1份（見本院卷頁18）在卷可稽，原審判決未及斟酌此部分和解之事實，尚有未合，被告提起上訴，指摘原審判決量刑過重，非無理由，自應由本院將原審判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、手段、告訴人所受損害程度，及被告犯罪後坦承犯行，尚見悔意，並其與告訴人調解成立，及以現金70,000元賠償告訴人所受損失等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。再被告前於97年間因違反電信法案件，經判處有期徒刑2月確定，於98年10月5日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，是被告於5年內既曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即與刑法第74條第1項規定之緩刑要件有間，被告請求為緩刑之宣告，非屬有理由，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年8月30日
刑事第三庭審判長法官周瑞芬
法官陳思成法官楊曉惠上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官謝明倫中華民國99年8月30日附錄論罪科刑法條刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。