裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第2147號刑事判決
裁判日期：民國95年12月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第2147號上訴人即被告甲○○選任辯護人 張榮 作律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第1415號中華民國95年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第6331號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（下同）78年犯盜匪案件，經臺灣高雄地方法院以78年訴緝字第247號判處有期徒刑15年確定，於83年12月31日假釋，並於93年11月1日假釋期滿以已執行論。詎其仍未知悔改，明知具殺傷力之改造手槍、空氣長槍及土造子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經主管機關許可，不得持有、寄藏，竟於㈠89年間某不詳時日，在其高雄縣路○鄉○○村○○路○○○巷○○號住處，受綽號「忠傑仔」之年籍不詳之成年男子之託，代為藏放具有殺傷力之仿GLOCK17型半自動改造手槍1支（槍支管制編號：
0000000000）、土造子彈6顆（其中1顆不具殺傷力）於其上開住處。又於㈡94年7、8月間，在高雄縣路竹鄉水利會旁某處，以新台幣（下同）4萬元之代價，向年籍不詳之成年男子，購入具殺傷力之空氣長槍1支（含高壓鋼瓶1個及
6.0mm鋼珠10顆，槍枝管制編號：0000000000）而非法持有。嗣於95年1月12日11時45分許，經警持搜索票於其上開住處內查獲，並扣得上開具殺傷力之改造手槍1支、空氣長槍1支、土造子彈6顆（其中1顆不具殺傷力、2顆已試射完畢）、鋼珠2瓶及鋼瓶1個。另扣得與本案寄藏、持有槍彈犯罪無關之本票、駕照、銀行連絡單、帳簿、名片、通訊錄、印泥、支票、本票、收據、身分證、玻璃切割器、擦槍油、通槍條、黃色信封等物。
二、案經台南市警察局報請臺灣台南地方法院檢察署檢察官呈轉臺灣高等法院檢察署移轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。㈡查卷附內政部警政署刑事警察局95年2月20日刑鑑字第0950
010817號槍彈鑑定書（95年偵字第6331號卷第9-15頁），屬被告以外之人於審判外之書面陳述，原無證據能力，惟經檢察官、被告及辯護人於法院審理時同意作為證據，本院審酌刑事警察局為我國槍砲彈藥之主要鑑驗機關，人員均受專業訓練，並已將鑑驗方法及程序載明其上，其針對特定個案為不實鑑驗之可能性極低，認該鑑定書適合作為本案證據，依上開說明，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭上訴人即被告甲○○（下稱被告）受託寄藏改造手槍、土造子彈及持有空氣長槍之事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（警卷第4頁、95年偵字第6331號卷第6頁、原審卷第66頁、本院卷第45頁），並有具殺傷力之改造手槍1支、土造子彈5顆及空氣槍1支扣案可佐。
扣案之槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認①改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000），係由仿GLOCK17型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍機及槍管改造而成，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。②子彈6顆，其中5顆係具直徑約8.1mm金屬彈頭之土造子彈，採樣2顆試射，1顆可擊發，認具殺傷力，1顆無法擊發，認不具殺傷力；另1顆，係具直徑約7.8mm金屬彈頭之土造子彈，經實際試射，可擊發，認具殺傷力。③空氣長槍1支（含高壓鋼瓶1個及6.0mm鋼珠10顆，槍枝管制編號：0000000000），以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經裝填直徑6.0mm鋼珠（重量約0.88公克）試射結果，測得鋼珠發射速度分別為每秒182公尺、183公尺、182公尺，計算其動能分別為14.57焦耳、14.74焦耳、14.57焦耳，單位面積動能分別為每平方公分51.55焦耳、52.11焦耳、51.55焦耳，遠逾足以穿入豬隻皮肉層，即每平方公分24焦耳，及穿入人體皮肉層，即每平方公分20焦耳之標準，有該局95年2月20日刑鑑字第0950010817號槍彈鑑定書在卷可稽（95年偵字第6331號卷第9-15頁），該槍枝對人體顯具有殺傷力，是被告上開自白核與事實相符，堪以採信。本件被告之犯罪事證已臻明確，應依法論科。
二、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月
1日施行，其中修正第2條（新舊法之比較適用）、第28條（共同正犯）、第55條（想像競合犯）、第47條（累犯）、第42條（易服勞易之折算標準及期限）、第38條（沒收）等規定。而修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。且於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較。再從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，此有最高法院95年第8次刑事庭會議決議可資參照，茲說明之。⑴、依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為1銀元以上，修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新台幣1千元以上，並以百元計算之。查槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之本文雖未修正，惟罰金部分最低額已提高為新台幣1千元，較修正前之規定為高，自以修正前之規定對被告較為有利。⑵、修正後刑法第42條第3項前段之規定，即：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」，被告行為時之舊刑法第42條第2項前段則規定：「易服勞役以一元（銀元）以上三元以下，折算一日」，且依正前罰金罰鍰提高標準條例第
2條之規定（現已刪除），就其原定數額提高為100倍折算
1日，亦即被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元100元至300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元至900元折算1日。比較新舊刑法之易服勞役折算標準，應適用較有利於被告之修正後之刑法第42條第3項前段之規定。⑶、綜合比較修正前後之規定，罰金最低額部分以修正前對被告較有利，惟修正後罰金易服勞役之折算標準較高，折算結果易服勞役日數較少，對行為人較為有利。是以整體言之，應以修正後之規定對被告較為有利。⑷、至於有關想像競合犯之規定，修正後刑法第55條除規定「從一重處斷」外，並增列但書：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，該但書之規定，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無庸依修正後刑法第2條第1項之規定為新舊法比較適用。又修正後刑法第47條關於累犯之規定，以出於故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，本件被告為故意犯罪，故不論依修正前、後之規定，均應論以累犯，亦無為新舊法比較之適用。又刑法第51條第5款修正後係規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，修正前則規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，惟本院所定應執行之徒刑，未逾20年（詳後述），修正前後之刑法第51條第5款，對被告無不利之情形，故有關想像競合犯、累犯、定刑之規定，均逕依新法之規定論處。
三、按槍砲彈藥刀械管制條例係將持有與寄藏槍彈罪為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有手槍或子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍或子彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏手槍或子彈之行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止。此與司法院院解字第3632號解釋所稱寄藏贓物罪於寄藏行為完畢時其犯罪即已完成，其後之占有該贓物乃犯罪之狀態繼續，而非行為繼續，迥不相同（最高法院95年度台上字第2598號）。持有槍砲為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之繼續，故如未受允准，持有槍砲而無正當理由之行為持續長時間，於終止持有前，均在其犯罪行為實施中。其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院88年度台上字第2968號判決、89年度台非字第186號判決、88年第8次刑事庭會議決議參照）。查被告未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之行為係在89年間某不詳時日，而槍砲彈藥刀械管制條例曾於89年7月5日總統(89)華總一義字第8900166160號令修正公布，00年0月0日生效施行，被告寄藏槍彈之行為雖無法確定在89年7月7日之前或之後，然槍砲彈藥刀械管制條例又在94年1月26日經總統以華總一義字第09400010101號令修正公布，並自同年0月00日生效施行，將原條例第11條刪除，並修正第8條規定，於第8條第4項明定未經許可，持有、寄藏具殺傷力之改造槍砲者，處3年以上10年以下期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金，惟被告受寄持有槍彈行為終了時既在該條例修正後之95年1月12日，自應適用裁判時之槍砲彈藥刀械管制條例處斷，無新舊法比較之問題。核被告所為，就犯罪事實㈠，所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。檢察官認被告寄藏手槍部分係犯94年1月26日修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之罪，顯係誤會，惟其基本事實同一，應依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴之法條，併此敘明。被告因受託藏放而持有上開改造手槍、子彈，其持有之行為屬寄藏行為之當然結果，不另論罪（參照最高法院74年度臺上字第3400號判例意旨）。被告以一寄藏行為同時寄藏改造手槍及子彈，觸犯二構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之未經許可寄藏其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。就犯罪事實㈡，所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射金屬具殺傷力之空氣長槍罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，應予分論併罰。被告前於78年犯盜匪案件，經判處有期徒刑15年確定，於83年12月31日假釋，並於93年11月1日假釋期滿以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（本院卷第15-16頁），則被告雖於89年間寄藏槍械，然其持有犯行持續至95年1月間，該包括持有之寄藏槍彈行為，亦為行為之繼續，其犯罪之終了須繼續至寄藏行為終了時為止即被告為警查獲之95年年1月12日11時45分始告完結，被告仍應論以累犯（最高法院94年台上字第3002號、92年台上字第6288號判決參照），至於臺灣高等法院暨所屬法院81年法律座談會提案刑事類第13號、84年度法律座談會刑事類第1號座談會意見認為:持有槍彈係低度行為，為寄藏槍彈之高度行為所吸收既不另論罪，則持有部分即隱而不見，故不成立累犯云云，與本院意見相左，自為本院所不採；至於被告於94年7、8月間持有空氣長槍之犯罪行為係在於執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，此部份亦為累犯無疑，均應依刑法第47條之規定，加重其刑。
四、原審以被告所犯事證明確，援引刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項後段、第11條前段、第55條、第47條、第42條第3項、第51條第5款、第7款、第38條第1項第1款、第2款規定，並審酌被告於此社會治安日益惡化之際，猶寄藏與持有上開具殺傷力之改造槍枝子彈，危害社會治安甚鉅，然鑑於其犯罪後坦承犯行，犯後態度良好，及其素行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，量處被告應執行有期徒刑6年，併科罰金30萬元罪刑，並將扣案之上開仿GLOCK廠17型半自動改造手槍1支、土造子彈3顆、空氣長槍1支（含高壓鋼瓶1個、6.0mm鋼珠10顆）依刑法第38條第1項第1款宣告沒收，又認扣案被告所有之鋼瓶1個、鋼珠2瓶，係供前述空氣長槍擊發以造成殺傷力之物，屬供犯罪所用之物，併依刑法第38條第1項第2款宣告沒收；認事用法並無不當，量刑亦尚妥適。被告上訴意旨被告提起上訴，請求從輕判刑云云，然槍砲彈藥刀械管制條例於在94年1月26日經修正公布，大幅度提高刑度，其目的係在維護社會秩序及安寧，避免持槍之人擁槍自重，故內政部警政署於新法公布施行前公告自93年7月1日起至93年9月30日止自首報繳槍械者得免除其刑，以給予非法持有槍械者自新之機會，並透過新聞、廣播、報章雜誌等途徑宣傳，而均為國人所知悉，本件被告寄藏與持有改造槍彈，縱不願意自行報繳，亦得將上揭槍彈丟棄、毀壞，以免危害社會治安，其不為此，更仍耗費金錢再購入空氣長槍，顯無視法律之禁止及政府嚴禁非法持有槍械之決心，被告上訴應無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國95年12月29日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官蔡國卿法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年12月29日
書記官白蘭附錄本件判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。