裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上易字第857號刑事判決
裁判日期：民國95年12月29日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上易字第857號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○
中）乙○○
隊第3中隊替代役）共同指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第964號中華民國95年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第21331號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○共同傷害人之身體，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案水果刀壹支、木棒參支，沒收之。
乙○○共同傷害人之身體，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案水果刀壹支、木棒參支，沒收之。
事實
一、緣於民國94年6月26日凌晨1時前之某時，姓名年籍均不詳、綽號「 阿輝 」成年男子之友人在高雄縣鳳山市○○街○○○號「久太遊藝場」前，遭人毆打受傷住院，「阿輝」乃於94年6月26日凌晨1時許，撥打電話告知丙○○此事，並相約前往上址尋仇。又當時因乙○○與丙○○同在一處，丙○○旋轉述上情予乙○○知悉，嗣2人先與「阿輝」會合後，即同往高雄縣鳳山市○○路某網咖店，待陸續與姓名年籍均不詳、綽號「 黑仔 」、「 阿仁 」、「文仔」、「松ㄟ」、「 皓皓 」、「 炳仔 」、「輸贏」等成年人，在該網咖店或路上會合後，則分乘機車前往「久太遊藝場」。之後，於94年6月
26日凌晨2時20分許，當乙○○、丙○○抵達上開遊藝場前時，適見甲○○正於上址幫友人 胡雪茹 牽機車，誤認甲○○即係毆打「阿輝」友人之人，乃與「阿輝」、「黑仔」、「阿仁」、「文仔」、「松ㄟ」、「皓皓」、「炳仔」、「輸贏」等人共同基於傷害之犯意聯絡，由乙○○持木棒1支，丙○○持甫於「小北百貨」購買之果刀1支；其餘8人則分持木棒4支、非管制刀械2支或徒手，共同毆打甲○○，致甲○○受有腦挫傷併腦出血、左手挫創傷併第2指骨骨折及擦傷、頭枕部裂創傷及背部挫創傷等傷害。嗣經警當場對空鳴槍喝止，並開槍擊中乙○○左小腿後，在場毆打之人即四處逃逸，其中乙○○於現場遭受逮捕，而丙○○則逃至高雄縣鳳山市○○街○○○號巷口時，為警查獲，並扣得丙○○所有供共同傷害所用之水果刀1支；上開不詳姓名年籍共犯所有供共同傷害所用之木質球棒3支。
二、案經甲○○訴由高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，該院認不應以簡易判決處刑，乃改依通常程序審理。
理由
壹、程序方面
⑴、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條
1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查本案證人甲○○、胡雪茹、 朱苡菡 於警詢、偵訊時之證述暨其他具有傳聞證據性質之證據，檢察官、被告及辯護人於法院審理中對於上開具傳聞證據性質證據資料，均不爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌渠等陳述及其他證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開證人於審判外之陳述及相關證據資料，自得做為證據。
⑵、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證
明文書得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款亦有明文規定。查本件高雄縣警察局鳳山分局埤頂派出所職務報告係公務員職務上製作之紀錄文書，且無顯不可信之情況，上開文書應均具有證據能力。
⑶、按診斷證明書，乃被告以外之人，即醫師於審判外所為之書
面陳述，屬於傳聞證據，該診斷證明書為醫師針對個案而製作之診斷書，雖與刑事訴訟法第159條之4第1款所示之公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書不符，亦與刑事訴訟法第159條之4第2款所示之於通常業務過程不間斷、有規律而準確記載，大部分紀錄完成於業務終了前後，並未預見日後可能提供作為證據之紀錄文書或證明文書有間，然醫師依醫師法第17條之規定，如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付，且若出具與事實不符之診斷書，依醫師法第28條之4第5款之規定，可處罰鍰，並得併處限制執業範圍、停業處分1個月以上1年以下等等，可知醫師出具之診斷書若有錯誤、虛偽，醫師之執業執照、醫師證書均可能因而廢止，是其正確性甚高，是以，診斷證明書應與公務員職務上製作之文書具有同等程度之可信性，況卷附大東醫院診斷證明書其上記載非訴訟用，顯見並非書立而專供訴訟上之特定目的使用，應屬於刑事訴訟法第159條之4第3款所稱之其他於可信之特別情況下所製作之文書。應屬刑事訴訟法第15
9條之4第3款所稱之其他於可信之特別情況下所製作之文書，而有證據能力。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○、丙○○（下稱被告）迭於警詢、偵查、原審及本院審理中坦白承認（警卷第4-12頁、偵卷第8、13-14、40-42頁、原審卷第46-47頁、本院卷第43頁），核與證人甲○○、胡雪茹、朱苡菡於警詢及偵查中之證述（警卷第14-17、20-25頁；偵卷第17-1
9頁）；以及證人即查獲員警 呂鴻成 於偵查及原審審理中證陳之情節（偵卷第27-28頁；原審卷第106-108頁）大致相符。復有扣押筆錄、扣押物品目錄、扣押物品收據、大東醫院診斷證明書、高雄縣警察局鳳山分局埤頂派出所職務報告及相片附卷可參（警卷第1-2頁、第17之1-17之2頁、第26-32頁）。此外復參以：共同正犯係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要。查本件被告乙○○、丙○○等多人抵達上開遊藝場前後，由被告乙○○持木棒1支，被告丙○○持甫於「小北百貨」購買之果刀1支；其餘「阿輝」、「黑仔」、「阿仁」、「文仔」、「松ㄟ」、「皓皓」、「炳仔」、「輸贏」等8人則分持木棒4支、非管制刀械2支或徒手，共同毆打告訴人甲○○，致告訴人甲○○受有如事實欄之傷害，顯見被告乙○○、丙○○等10人於行為當時，基於相互之認識，欲毆打告訴人甲○○，乃參加上開犯行，並將他人之行為視為自己之行為，揆諸前開說明，應成立共犯。綜上，因被告乙○○、丙○○自白核與事實相符，是本件事證明確，被告2人傷害之犯行，均堪認定。
二、核被告乙○○、丙○○夥同某姓名、年籍均不詳之成年男子
8人，共計10人，毆打告訴人甲○○成傷，均係犯刑法第27
7條第1項之普通傷害罪。被告乙○○、丙○○就前開犯行，與姓名年籍均不詳、綽號「阿輝」、「黑仔」、「阿仁」、「文仔」、「松ㄟ」、「皓皓」、「炳仔」、「輸贏」等多名成年男子，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。公訴檢察官認被告係犯殺人未遂罪，於法院審理時陳明應變更起訴法條云云，然查，按殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最高法院94年度台上字第6857號判決意旨參照）。經查：①、證人甲○○、胡雪茹、朱苡菡及呂鴻成雖均證稱有聽到給他死等語之證詞，然僅能證明被告乙○○、丙○○等人毆打甲○○期間，曾有人喊「就是這個，給他死」等語之事實；至於被告乙○○、丙○○等人是否欲置證人甲○○於死地，則涉及被告乙○○、丙○○主觀上有無殺人之犯意，此部分應參酌前開判決意旨以資認定，上開證人證詞，無法作為認定被告乙○○、丙○○等人有無殺人犯意之基礎。況人與人發生爭執，進而毆打之際，通常會口出惡言，用於助勢，且在憤怒之餘，亦會口不擇言，實際所言常超出內心所欲達成之目的，此時仍應參考客觀諸多事證，用以判斷所述話語是否與內心意志一致，尚不能一概而論，是證人甲○○遭毆打時，雖當場有人喊「就是這個，給他死」等語，但是否被告乙○○、丙○○等人內心即有致證人甲○○於死地之意思，則難遽斷，不能因此即為被告乙○○、丙○○等人不利之認定。②、再者，被告丙○○係因友人「阿輝」之告知，乃起意欲前往尋仇，而被告乙○○則因被告丙○○之轉述，起意尋仇。由於當時「阿輝」係表示其友人遭人毆傷住院，並非遭人殺死，則在無人死亡或因傷致死下，且參以當時遭毆之人係「阿輝」友人，與被告乙○○、丙○○並非至親或關係密切之人，心態上當不至於產生親人遭毆之極大反感。是被告乙○○、丙○○於未毆打證人甲○○之前，雖有意尋仇，但衡情應無致人於死地之犯意。③、又被告乙○○、丙○○於毆打甲○○期間，雖有人喊「就是這個，給他死」等語，且當證人呂鴻成警員對空鳴槍時，被告乙○○仍持續以球棒毆擊證人甲○○，毆擊力道非輕。然因當時被告乙○○、丙○○並未遭到證人甲○○言語刺激或有其他不當之挑釁，在起意尋仇前後客觀外在環境並無重大變化之下，能否謂被告乙○○、丙○○已變更傷害之犯意為殺人之犯意，已非無疑。況當時證人甲○○係遭10人分持木棒5支、刀械3支毆打，且被告乙○○身上腰際亦插有鐵鋸
1支，持刀之人大多位在內圈，業據證人呂鴻成於原審審理中證陳明確，則被告乙○○、丙○○等人如有殺人之犯意，在參與毆打人數眾多，對方毫無反擊能力，實力差距頗大下，持刀之人當應全力攻擊證人甲○○，則證人甲○○身上應有多處刀傷，且被告乙○○身上既已持有較木棒更容易致人於死之鐵鋸1支，衡情亦應以鐵鋸攻擊證人甲○○。惟觀之前開大東醫院診斷證明書，證人甲○○所受刀傷不多，且刀傷部分尚屬非重，而當證人呂鴻成對空鳴槍時，被告丙○○已停止毆打證人甲○○；且被告乙○○自始至終，均未以身上鐵鋸攻擊證人甲○○等情，亦據證人呂鴻成警員於原審審理中證陳綦詳。 益徵 被告乙○○、丙○○等人於毆打證人甲○○期間，應無殺人之犯意。至於被告乙○○縱有無視於警察已對空鳴槍制止，仍持續以球棒毆擊甲○○，直至遭警員開槍射擊其左小腿始停止毆打甲○○，此經證人呂鴻成證述如前，惟乙○○自始陳稱不知道有警員到來以及警員對空鳴槍之事，本院認乙○○在警員到達且有持槍之優勢下，應知悉不可能有再繼續傷害被害人及置被害人於死地之機會，是其稱未聽到對空鳴槍等語，應可採信，尚難認被告乙○○有殺人之犯意。從而，被告乙○○、丙○○應係基於傷害之犯意傷害甲○○甚明，檢察官認被告乙○○、丙○○應係犯殺人未遂罪，應有誤會。又被告2人行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），然本院審酌：㈠罰金刑部分：被告2人行為後，刑法第33條第5款業已修正施行；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。
」不同。然本院並不處以最低罰金刑，故無比較新舊法之必要。㈡被告2人行為後，業已增訂刑法施行法第1條之1，並規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為
3倍」。是就現行刑法中，有關於罰金刑處罰之規定已有修正，惟增訂之刑法施行法第1條之1與被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條與舊法規定適用並無不同，亦無比較新舊法之必要。㈢共犯部分：被告2人均為實行正犯，新舊法規定有關實行正犯之規定亦無不同，均無比較新舊法之必要，上開部分均逕依新法之規定論處。
三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查被告2人犯後均與告訴人達成和解，賠償損害，告訴人亦當庭表示被告2人年輕衝動不懂事，希望給予其人生有自新之機會，希望法庭能對其
2人從輕發落等語（本院卷第45頁），查被告2人於原審判決後，於本院最後審理期日，均已與告訴人達成和解，並當庭賠償告訴人，此有本院附帶民事訴訟和解書在卷足稽，足見被告犯罪後之態度尚稱良好，原審於判決時未及審酌，被告上訴意旨據此求予撤銷原判決，改判輕刑，非無理由，應由本院將原判決撤銷。至於檢察官上訴仍認被告2人應有殺人之故意云云，並無理由。爰審酌被告2人因細故，於他人慫恿下，隨意毆打他人，心態上已有可議之處。且在未清楚確認毆打對象下，毆擊被害人，對被害人甲○○之人格未予尊重，致其身心受創，行為實屬不該，念其犯後自始坦承犯行，態度尚佳，並參以被告之智識程度、犯罪動機、犯罪手段以及犯罪後已與被害人成立和解，被害人並表示請求本院給被告一個自新機會（本院卷65頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，又被告本件犯罪時之刑法第41條第
1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為1百倍折算
1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元3百元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣9百元折算為1日。惟被告行為後95年7月1日起修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第
1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，而諭知被告2人易科罰金之折算標準。至於扣案水果刀1支及木棒3支，分係被告丙○○、乙○○、上開不詳姓名年籍共犯所有供共同犯傷害所用之物，依共犯責任共同之原理，均應依刑法第38條第1項第2款規定，沒收之。另扣案鐵鋸1支，因被告乙○○並未以之毆打告訴人甲○○，自非犯罪所用之物；而其他未扣案之刀械、木棒部分，雖無證據證明業已滅失，惟因未扣案，且為免執行之困難，爰均不宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第277條第1項、修正前刑法第41條第1項前段、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第
2條，判決如主文。本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國95年12月29日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官蔡國卿法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國95年12月29日
書記官白蘭附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。