裁判字號：最高法院89年台上字第4525號刑事判決
裁判日期：民國89年07月27日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十九年度台上字第四五二五號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年六月十日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第九六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第一八○四七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠東方美人茶藝館所查獲之服務小姐，非屬刑法概念下之「良家婦女」，故上訴人之所為不構成修正前刑法第二百三十一條第三項之罪，原判決認修正前刑法第二百三十一條第三項之圖利使人為猥褻行為為常業之罪不以茶藝館之服務小姐為良家婦女為構成要件乙節，適用法則顯有錯誤。㈡原判決認定上訴人自民國八十四年五月初起經營東方美人茶藝館，容留女服務生 洪娟娟 等與男客為猥褻行為，於八十四年八月九日遭警查獲等情，無非僅以女服務生洪娟娟等及男客 黃燕飛 等人於警訊時之指述為依據，未見有其他物證可憑。而八十四年八月九日同遭警移送之在場女服務生中，不僅有 莊慧英 、 林欣穎 、 李淑萍 、 徐倩文 、 羅尤敏 等人明確證稱其等工作內容僅為陪客人泡茶聊天、未從事猥褻或性交易外，另洪娟娟、 黃秀蘭 、 郭淑惠 、 廖曉盈 亦均證稱：伊等工作內容是陪客人泡茶、聊天、無性交易行為，雖伊等有提及可讓客人撫摸身體或不予拒絕乙節，惟並未進一步說明是否係上訴人要求彼等與客人為猥褻行為，並以此為茶藝館之營業方式。是以上開各女服務生間，就工件內容說詞不一，足徵警訊筆錄是否可採，即不無審酌之餘地。原判決僅憑警訊筆錄中不利於上訴人之記載，作為認定上訴人有罪之唯一證據，疏於查察其他物證之存否，且未曾傳訊警訊筆錄記載之在場證人到庭結證，非惟顯違直接審理主義，且未盡職權調查之責。㈢原判決理由謂女服務生羅尤敏對上訴人經營東方美人茶藝館及容留女服務生與男客為猥褻行為之犯罪事實「於警訊供 陳綦詳 」云云，然細閱本案偵查卷所附之羅尤敏於警訊筆錄之記載，對「上班之性質如何」及「坐檯時有無讓客人做色情交易或猥褻行為」等二問題，其答覆分別記載為「……陪客人在房內聊天泡茶」、「我沒有讓客人亂摸及做色情交易，祇有聊天而已，原判決顯有認定事實與所採用之證據不相適合之矛盾及違背法令云云。
惟查：原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑，已敍明所憑之證據及認定之理由。而㈠認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決依卷證資料，認定上訴人意圖營利，自八十四年五月初某日起，在台北市○○○路○段○○○號三、四樓開設東方美人茶藝館，闢設廂房十九間，僱用女服務生洪娟娟、 劉眉秀 、羅尤敏、 莊麗紅 、 高錦香 、 李文瑛 、 趙曉麗 、 黃秀菊 、郭淑惠、廖曉盈等人，與不特定之男客，在廂房內為撫摸胸乳、生殖器官之猥褻行為，每節五十分鐘，收費新台幣（下同）一千四百元，正常班之女服務生可得九百元，兼差班則得六百元，餘五百元或八百元為上訴人所得，並執以為常業。嗣於八十四年八月九日二十一時許，適女服務生洪娟娟、劉眉秀、羅尤敏、莊麗紅、高錦香、李文瑛、趙曉麗等人正依序分別陪男客黃燕飛、 丁永碩 、 張國榮 、 林吉良 、 鄭木火 、 黃建華 、 陸德鈞 等人為猥褻行為時，為警當場查獲等情。已敍明上開事實，業據女服務生洪娟娟、劉眉秀、莊麗紅、高錦香、李文瑛、趙曉麗等人於警訊供陳綦詳，核與依序與上開女服務生在廂房內為猥褻行為之男客黃燕飛、丁永碩、林吉良、鄭木火、黃建華、陸德鈞及與女服務生羅尤敏在上開廂房內為猥褻行為之男客張國榮等人於警訊供述與服務生在廂房內為撫摸雙乳、生殖器等情節相符。另同時被查獲而在店內候客之黃秀菊、郭淑惠、廖曉盈於警訊亦稱可與男客為撫摸胸部等猥褻行為。而上訴人於警訊時亦供稱：伊是以報紙刊登應徵服務小姐方式，徵得大約拾數名小姐，以小姐陪侍客人於廂房內一對一從事摸摸茶應有之服務，讓客人對小姐上下其手、吃吃豆腐等行為等語。足見上訴人確有於其所開設之上開茶藝館內，收取費用供男客與店內女服務生撫摸雙乳、陰部等猥褻行為。並說明上訴人係八十四年五月初開始經營上開茶藝館，迄同年八月九日二十一時許為警查獲，其間已營業約三個月之久，而查獲之女服務生有稱因見報上刊登之廣告而去應徵者，有稱朋友介紹而前去者。上訴人雖辯稱：伊自八十四年五月初起，即在南山文具印刷有限公司任外務員云云，並提出該公司在職證明影本一份為證。惟上訴人既於任外務員期間，同時開設上開茶藝館，並實際經營之，自係以該茶藝館之經營為業，不因是否另有兼差而有軒輊。因認上訴人有圖利使人為猥褻行為為常業之犯行，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯罪，辯稱：伊所經營之茶藝館沒有經營色情，亦非以此為常業云云，乃卸責之詞，不足採信，於理由內詳加說明及指駁。經核所為論敍，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。㈡以犯意圖營利使人為猥褻之行為為常業者，處五年以下有期徒刑，得併科一千銀元以下罰金，上訴人行為時之刑法第二百三十一條第三項、第二項定有明文。是依該條項之文義視之，該條所稱「使人」之「人」，並無如同條第一項之引誘容留良家婦女姦淫罪須所引誘或容留者以良家婦女為限之限制甚明，原判決適用法則並無不當。㈢原判決理由欄並無：女服務生羅尤敏對上訴人經營東方美人茶藝館及容留女服務生與男客為猥褻行為之犯罪事實「於警訊供陳綦詳」之記載，有原判決書正本附卷可稽，上訴意旨謂原判決理由記載有羅尤敏對上訴人經營東方美人茶藝館及容留女服務生為猥褻行為之事實於警訊供陳綦詳云云，並非依據卷內訴訟資料，執為指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈣刑事訴訟法係採自由心證主義，對於證據之種類並未設有限制，證人在警局之陳述，亦得採為認定犯罪事實之證據資料，並非刑事訴訟法第一百五十九條所謂不得作為證據之情形。本件證人洪娟娟、劉眉秀、莊麗紅、高錦香、李文瑛、趙曉麗、黃燕飛、丁永碩、林吉良、鄭木火、黃建華、陸德鈞、張國榮、黃秀菊、郭淑惠、廖曉盈等人於警局陳述之筆錄，既經原審將之顯出於審判庭，提示於上訴人辯論，有原審審判筆錄足證（見原審更㈠卷第五十八頁反面），依刑事訴訟法第一百六十五條之規定，已不能謂原審就此未有調查，是原審之證據調查方法與採證之運用，顯均與證據法則無違，自不得指為違法。至於其餘之爭辯，則屬單純事實之爭執，亦非適法之第三審上訴理由。上訴意旨，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事用法職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年七月二十七日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官陳世雄法官徐文亮法官吳信銘右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年八月三日
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