裁判字號：臺灣高等法院90年上字第1293號民事裁定
裁判日期：民國91年08月14日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事裁定九十年度上字第一二九三號
上訴人即變更之訴原告乙○○
甲○○即變更之訴被告丙○○右當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年五月二十一日臺灣板橋地方法院八十六年度附民字第四九０號第一審刑事附帶民事判決提起上訴，經最高法院發回，並由刑事庭移送前來，上訴人嗣為訴之變更，本院裁定如左：
主文上訴人變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款分別定有明文。又當事人在第二審程序為訴之變更應准許者，其原訴因訴之變更而視為撤回，第一審原訴之訴訟繫屬應因訴之變更而消滅，亦即第一審就原訴所為之裁判，因第二審訴訟之變更而失其效力，第二審法院對之不得為廢棄或維持之判決(最高法院六十六年台上字第三三二Ｏ號判例參照)。
二、查兩造及訴外人 王政治 、 王富美 係被繼承人 王福妹 之繼承人，上訴人（即變更之訴原告）主張被上訴人(即變更之訴被告)盜用被繼承人王福妹之印章，而變賣屬於全體繼承人公同共有之股票，於被上訴人涉嫌偽造文書之第一審刑事訴訟程序提起附帶民事訴訟，請求①准就被繼承人王福妹之遺產七百零二萬八千六百九十三元，依各人應繼分五分之一予以分割，及自訴狀繕本送達日起至分割日止，按上訴人應繼分年利率百分之五計算之利息。②被繼承人股票及印鑑章應繳出共同管理。③丙○○應協同辦理領取事宜。原審因被上訴人前開刑事訴訟經諭知無罪，而判決駁回上訴人之起訴。上訴人不服，提起上訴，關於被上訴人部分，並變更其訴之聲明為：①原判決廢棄。②丙○○變賣被繼承人王福妹股票所持有現金二百五十四萬六千六百十二元及所孳生之利息，應依各繼承人應繼分予以分割，每人五分之一，並交付各繼承人。③丙○○所持有被繼承人王福妹之印鑑章及股票遺產應繳出予所有繼承人共同持有。本院刑事庭因維持第一審無罪之判決，而判決駁回上訴人附帶民事訴訟部分之上訴。上訴人就被上訴人所涉刑事責任部分提起第三審上訴，經最高法院刑事庭撤銷原判決，並將附帶民事訴訟發回本院刑事庭移送民事庭審理時，上訴人再為訴之變更，請求判命：丙○○應返還上訴人及其他繼承人王政治、王富美對於被繼承人王福妹所有之二百四十萬六千四百六十一元及自民國八十三年十月一日起至返還之日止，按年息百分之五計算之利息(見本院卷第三八頁及九十一年七月十六日言詞辯論筆錄)，此變更之訴雖未經被上訴人之同意，惟與上訴人於原審之刑事訴訟提起附帶民事訴訟請求損害賠償之基礎事實同一，揆諸首開法文規定，核無不合，應予准許。
三、又刑事法院依刑事訴訟法第五百零四條第一項以裁定將附帶民事訴訟移送同院民事庭，依同條第二項規定，固應免納裁判費。然所應免納裁判費之範圍，以移送前之附帶民事訴訟為限，一經移送同院民事庭，即應適用民事訴訟法之規定。如原告於移送民事庭後，為訴之變更、追加或擴張應受判決事項之聲明，超過移送前所請求之範圍者，就超過移送前所請求之範圍部分，仍有繳納裁判費之義務，此有最高法院七十六年台上字第七八一號判例意旨可資參照。本件上訴人於其附帶民事訴訟移送本院民事庭後，為訴之變更，並無任何基於情事變更而以他項聲明代替原聲明之情事，且移送民事庭後所為變更之聲明係請求被上訴人對於除被上訴人外之其他繼承人即王政治、王富美及上訴人交付現金，而移送前附帶民事訴訟之聲明係請求遺產分割，並按應繼分交付現金、印鑑章及股票，二者聲明亦無替代性，依前開判例意旨說明，上訴人自應就變更後之新訴繳納裁判費。惟上訴人就其變更之訴並未繳納第二審裁判費，經本院於九十一年七月二十五日以裁定命其於送達後二日內補正，此項裁定已於九十一年七月二十五日、同年七月三十日分別送達上訴人甲○○、乙○○，有送達證書二紙存卷可按，茲已逾期，上訴人迄九十一年八月十三日為止仍未補正，亦有本院民事庭查詢表二紙附卷可稽，其變更之訴自非合法，應予駁回。
四、據上論結，本件變更之訴為不合法，依民事訴訟法第四百六十三條、第二百四十九條第一項第六款、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十一年八月十四日
民事第十六庭
審判長法官阮富枝
法官林麗玲法官吳麗惠右正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣四十五元正。
中華民國九十一年八月十六日
書記官陶美玲